جرح داوری۲( تحلیل نظریه مشورتی۶۶/۷ اداره کل حقوقی دادگستری)

جرح داوری۲( تحلیل  نظریه مشورتی۶۶/۷ اداره کل  حقوقی دادگستری)

بدوا پرسشی به  شرح ذیل مطرح  نموده  و  آنگاه ضمن پاسخگویی ، ایراد وارده به نظریه مشورتی ۶۶/۷ مورخ ۲۲/۰۱/۱۳۹۱ را استدلال مینمایم.

سئوال : اگر یکطرف دعوا برای حل و فصل اختلاف  خود با طرف دیگر ، عالما و عامدا داور ذینفع در دعوا را که شریک طرف دیگر بوده ، انتخاب  نموده و او را مرضی الطرفین قرار دهد. با علم به اینکه احتمال تضییع حقوقش می رود  ، آیا رای داور منتخب به لحاظ شکلی اعتبار دارد یا  بعلت ذینفع بودن در دعوا فاقد اعتبار است.؟

پاسخ : نظریه مشورتیِ موصوف، پاسخ سئوال را به استناد  مادتین ۴۵۴ و بند ۲ ماده۴۶۹ از مصادیق ماده ۴۶۹  تلقی کرده و نظر بر ابطال رای  داور داده است. اما نظر بنده  بر  عدم شمول ماده ۴۶۹  و  بر نفوذ رای داور است.   دلیل قاطع، این است که : ماده ۴۵۴ و بند ۲ ماده ۴۶۹ ق.آ.د.م “کاشف”  از ذینفعی داور است  بعبارتی پس از آنکه“کشف” گردد ، داور  منتخب در نتیجه رای ،  ذینفع بوده است. رای صادره اعتبار و مشروعیت خود را از دست میدهد.  افزون بر آن ،  در صدر ماده   ۴۶۹  ذینفعی  داور مقید به قید عدم تراضی متداعیین  شده است. لیکن در فرض سئوال  ؛  اولا انتخاب داور ذینفع،  آگاهانه بوده  ،  در نتیجه کشفِ ذینفعی، منتفی است. ثانیا  تراضی در انتخاب داور  حاصل بوده  ،  که  خود با قید ماده ۴۶۹  انطباق دارد.   بنابراین ملاحظه میگردد  در سئوال طرح شده ، قیود ماده ۴۶۹ ق.آ.د.م ( کشف ذینفعی  و عدم تراضی) مفقود  است.  لذا مورد از مصادیق ماده ۴۶۹  محسوب نمیشود . ذیلا استدلال جامع و مانع را به عرض میرسانم.

ذینفعیِ داور  ، قبل از  انتخاب  بر متداعیین  پنهان نبوده  و یکطرف دعوا  او را  آگاهانه به داوری برگزیده است. لذا لازمه عدم اعتبار رای  داور ،  اثبات فقدان اهلیت و محجوریت  انتخاب کننده او است. زیرا تصمیم فرد عاقل در خصوص اموال خویش تا اِعراض از آن ، میسر است.  ضمنا صرف ذینفعی داور، دلیل خروج  او از عدالت و بیطرفی نیست.  زیرا به مجرد ذینفع بودن ،  نمیتوان حکم بر خروج  داور از عدالت و انصاف داد. چنین باوری  مغایر ذات  عدالتخواهی انسان و عقلانیت است. ، حداقل در موارد استثناء ؛ برخی از افراد در داوری و حکمیت  ، تابع نفس نبوده  و حب مال  در آنها  به آن اندازه نیست که عدالت و مبانی شرع را فدایِ نفعِ من غیرحق خود کنند. بنابراین کسی که آگاهانه داور ذینفع ِدر نتیجه ، را برگزیده  است ، عملا  داور انتخابی خود را آن اندازه  عادل  تلقی کرده  است  که یقین داشته  باشد حب مال در ذات او  به قیمت تضییع مال  غیر،  متصور  نیست. کسی که داور ذینفع در نتیجه را  پذیرفته  عملا اظهار داشته است: اگرچه  با داور منتخب  خویش،   شراکت دارم و  یا میدانم که داور انتخابیم،  خادم طرف دیگر است، لیکن شناختی که از او دارم  چنان انسان  با خدا و عادل و با وجدانی است  که صرفِ منافع خود و یا مخدوم خود ، جانبداری  و خروج از بیطرفی و نقض اخلاق حسنه  توسط او محتمل نیست. با وصف اعتقاد فوق  اگر رای داور به گمان انتخاب کننده  جانبدارانه صادر شده باشد ، دیگر حق ندارد  به دلیل  ذینفعی او  تقاضای بطلان رای نماید ،  در چنین موقعیتی ، می بایستی  رای را نه به جهت شکلی بلکه به جهت ماهوی  مورد ایراد قرار دهد.  زیرا  استناد به ذینفعی داور خلاف” قاعده اقدام” است. بعبارتی  مصداق ضرب المثل “خود کرده را تدبیر نیست”  می باشد. و اگر همچنان که نظریه مشورتی اعلام داشته  ، ذینفعی داور را دلیل  بطلان رای  قراردهیم.  مثل این است که انتخاب کننده را محجوری تلقی کرده ایم که  در تصرفات مالی خود  ممنوع و آزاد نبوده است. واضح است که  الزام و اجبار  و منع از امور استثناء  و مستلزم  نص  و در زمره قواعد آمره است.  لیکن متاسفانه مشاهده شده برخی از مسئولین برای ایجاد حقوق صنفی الزام و اجبار مردم را پیشنهاد میدهند ،  مثلا  ملاحظه شد  که رییس کانون وکلای مرکز در مراسم تحلیف کارآموزان وکالت  در شهریور سال۱۳۹۵  پیشنهاد  الزامی کردن انتخاب وکیل راارائه کرده است .پیشنهادی که منشاء آن  صرفا موجد حقوق صنفی وکلاء  است. و یا سازمان نظام مهندسی مردم را از  انتخاب  مهندس ناظر  شایسته منع کرده اند.  الزام به  انتخاب وکیل  و منع از  انتخاب مهندس ناظر   و منع از  انتخاب داور ذینفع  و هر آنچه که الزام و اجبار  و ممنوعیت است ، مستلزم  حکم قانون و یا شارع مقدس  است.  قانونگذار  موارد  الزام آور  را که استثناء  بر اصل حاکمیت اراده  است ،  با قوانین موازی  مورد بررسی قرار میدهد و پس از ثبوت  این واقعیت  که این  الزام ها و ممنوعیتها لازمه  برقراری  نظم عمومی است. آنگاه  حکم به اجبار و منع مینماید.  در غیر اینصورت الزام و اجبار نافی ماده ۱۰ قانون مدنی است.  اساسا الزام و اجبار و  ممنوعیت ، در دو حالت ممکن است واقع گردد. در حالت عام که باید  در نص مقنن  و شارع مقدس تصریح شده باشد.   در حالت خاص  که باید  با حکم محاکم قضایی  حاصل شده باشد. بنابراین مادام که قانونگذار و محاکم قضایی ،  آزادی  اراده  فرد را  نسبت به حقوق و اموال شخصی  او  تحدید و یا مقید به قید خاصی نکرده است، نمیتوان از مقوله اجبار و ممنوعیت صحبتی به میان آورد. والسلام علی من التبع الهدی

0 replies

Leave a Reply

Want to join the discussion?
Feel free to contribute!

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *