مراد قانونگذار از تاسیس حق کسب و پیشه

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت  پانزدهم

 عنوان  :  مراد قانونگذار از تاسیس حق کسب و پیشه و  بررسی شمول قرارداد  از مقررات حاکم

مراد قانونگذار از  تاسیس حق کسب و پیشه ، ایجاد انگیزه  برای ارائه  هرچه بهتر خدمات  برای مردم بوده و از سوی دیگر ، تثبیت حق مستاجرین بوده است. بعبارت ساده تر ، حق کسب و پیشه ، گویا نمره انضباط مستاجر بوده ، لیکن انضباطِ منتج به نتیجه ،  پس اگر نتیجه ؛ منفی و یا صفر بوده ، به تبع  ؛ این حق نیز صفر  بوده است.   اما  نتیجه این انضباط  در برخی موارد صدها میلیون تومان  می باشد.  و آن زمانی است  که سرقفلی ملک  بین حالتی  که این مستاجر موفق ،  اداره کرده  با حالتی که بصورت راکد و غیر فعال  در اختیار مالک باقی  مانده تفاوت قابل توجی کرده باشد. بعبارتی مستاجر منشاء افزایش ارزش سرقفلی ملک شده باشد.   و این افزایش لزوما ناشی از راه اندازی خدمات ویژه و ممتاز و یا ایجاد  بورس و  نمایندگی و برند محبوب  بوده است. اگرچه ممکن است مساحت مغازه و پارامترهای فیزیکی ، موثر در میزان این حق باشند ، لیکن این پارامترها  اماره ای بر افزایش انتفاع هستند  و به تنهایی دلیل تلقی نمیشوند .  بنابراین  چنین افاده میگردد  که  چنین ارزشی لزوما تابع فیزیک مغازه نیست . فیزیک مغازه صرفا یکی از عواملی است  که مستاجر میتواند برای  افزایش انتفاع  از آن بهره گیرد. اما آنچه که تعیین کننده است ،  نتیجه ای است که عرض کردم.  ضمنا  کارشناس  نباید صرف قرار ارجاع کارشناسی از دادگاه  ،  و یا صرف وجو د تامین  دلیل از وضعیت روز   محل کسب  ، آنرا دلیل  تخلف مستاجر تلقی کند.  و بدون بررسی  قراردادی و شمول قانون  و مقررات حاکم مبادرت به   ارزیابی حق کسب و پیشه نماید  بلکه باید بدوا  اصل را از فرع تمیز دهیم  و ببینیم  اصل از منظر و حکم قانونگذار  چیست ؟  مثلا  در قانون مصوب سال ۱۳۵۶ اصل بر عدم انتقال به غیر است . بنابراین اگر اجاره نامه  ای که مشمول قانون  ۱۳۵۶ است در خصوص انتقال به غیر ساکت  بوده باشد. این سکوت  دلیلِ غیر قابل انتقال بودن  حق است. پس اگر مستاجر به ثالث انتقال داده باشد تخلف است. مگر آنکه به جای سکوت تصریح به حق انتقال  شده باشد.  بالعکس در قانون مصوب سال ۱۳۷۶ که با قانون مدنی و فقه امامیه ملازمت دارد  ، اصل بر ، حقِ انتقالِ حق است. بنابراین اگر مراد موجر  و مستاجر  از توافق و تراضی فی مابین خود ،  استقرار خلاف اصل  باشد ،  نباید قرارداد را در اینخصوص به سکوت واگذارند . ولی اگر مراد آنها همان اصلی باشد که قانونِ حاکم ، مقرر کرده است ،  نیازی به  تصریح  اصل نیست و سکوت  به  خودی خود ، مبتنی بر  اصل است. بنابراین چنانچه “خلاف اصل” مراد متعاقدین باشد  می بایستی در قرارداد مشمول سال ۱۳۵۶  تصریح نمایند که مستاجر حق انتقال به غیر دارد ، و در قرارداد مشمول ۱۳۷۶ تصریح نمایند که  مستاجر حق انتقال به غیر ندارد . همین قاعده در مورد تغییر شغلِ مستاجر، حاکم است. یعنی سکوتِ  در باب داشتن  و یا نداشتن حق تغییر شغل ، مواجه است با شمول قانون حاکم. بنابراین به ترتیب فوق مشخص میشود که قرارداد موضوع ارجاع کارشناسی، مشمول تخلف انتقال به غیر است یا نه ؟ مشمول تخلف تغییر شغل است و یا نه ؟ لذا در صورت  حصول نتیجه ای بر خلاف آنچه که  دادگاه قرار صادر کرده است  حاصل شود  ، باید مستندا به قاضی محترم گزارش  گردد که مستاجر،  متخلف نیست و شایسته ارزیابی جرائم قراردادی نمی باشد.  و اگر کارشناس در اینخصوص تردید دارد  ، میبایستی قبل از ارائه گزارش  ، موضوع ممتنع بودن ارزیابی  حق کسب و پیشه و متخلف نبودن مستاجر را اعلام نموده  و کسب تکلیف کند. چنانچه تخلف برای قاضی محرز باشد ، در آنصورت مبادرت به ارزیابی نماید. علیهذا به محض ارجاع کارشناسی نبایستی اصل را بر وقوع تخلف  مستاجر قرار دهیم. متاسفانه در بسیاری از دعاوی ، خواهان تخلفی را به خوانده نسبت میدهد و قاضی عینا خواسته خواهان را به کارشناس ارجاع میدهد. و کارشناس ارجاع کارشناسی را  دلیل به حق بودن خواسته  خواهان تلقی میکند.  درحالیکه محاکم قضایی در ارجاع به کارشناسی به دلیل تخصصی بودن خواسته ، وارد ماهیت نمیشوند. بنابراین کارشناس نبایستی اصل  ادعای خواهان را پذیرفته شده تلقی نماید و بلافاصله وارد محاسبه و ارزیابی گردد. لذا باید  در ارجاع  کارشناسی  جهت ارزیابی حق کسب و پیشه و یا سرقفلی  بدوا  به ترتیبی که به عرض  رسید بررسی کنیم که  آیا مستاجر مستحق حق کسب و پیشه است و یا از حق سرقفلی برخوردار است. و یا هیچکدام . آیا اساسا تخلفی مرتکب شده است یا نه ؟ پس از آن به منظور تصحیح قرار کارشناسی،  حاصل بررسی اولیه خود را به رییس دادگاه  ارائه و مطابق دستور عمل نماییم. والسلام علی من التبع الهدی

 

 

0 replies

Leave a Reply

Want to join the discussion?
Feel free to contribute!

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *