ظرفیت و پتانسیل عمر انسان

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث سوم : مبانی برخی از احکام فقهی

قسمت هفتم : ظرفیت و پتانسیل عمر انسان

۶۰%کالبد انسان شامل گوشت و پوست  و … عناصری هستند که از طریق گیاهانی که از خاک تغذیه کرده اند تشکیل شده اند. بعبارتی همان مواد ازته خاک از طریق ریشه گیاه و طی فرایند پیچیده به میوه و برنج و گندم تبدیل شده و یا از طریق علف و یونجه و..  به گوشت حیوان  مبدل شده و سرانجام جسم انسان را می سازند. بنابراین در فرایند تجزیه جسد ، در اثر آنزیم های موجود در بدن، زمینه تولید باکتریهای خاص فراهم میشوند. درنتیجه طی یک عمل معکوس، جسم انسان به عناصر خاک بدل میشوند. و این درحالی است که روح او به حکومت دارد. اگر قرار باشد مرگی در میان نباشد. کره خاکی پیوسته باید منبع تبدیل یک سویه آب وخاک به جسم انسان گردد. و این امر فارغ از غیر عقلائی بودن آن ،  با محدودیت خاک و ظرفیت طبیعت در تضاد است. بنابراین محدودیت خاک و آب در طبیعت، تعیین کننده ظرفیت و پتانسیل عمر انسان است. بعبارتی ساعت ژنتیکی که خداوند در بافتهای سلولی انسان قرار داده و باطری هوشمند نرم افزاری در آن ساعت ، تعبیه نموده قدرتش چگونه محاسبه شده است.؟ حداقلِ قدرت این باطری به عوامل پیچیده حیاتی و اندرکنش بافتها بستگی دارد. لیکن بهره برداری از حداکثرِ قدرت به چگونگی استفاده از آب و خاک محیط زیست بستگی دارد. محیط زیست برای مدت و میزان محدودی؛ امکان تبدیل کردن آب و خاک به کالبد موجودات زنده را دارد. بعبارت دیگر محیط زیست قادر نیست برای مدت و میزان نامحدود، خاک و آب را تبدیل به کالبد موجودات زنده نماید.دریک مثال عددی قضیه روشنتر خواهد شد. فرض میکنیم از یک میلیون سال پیش تاکنون نسلهائی با عمر متوسط ۶۰ سال زندگی کرده باشند. به این ترتیب بطورمتوسط ۱۷۰۰۰ نسل در این مدت به جهان هستی آمده و رفته اند. اگر هرنسل بطور متوسط ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۱ نفر بوده باشند. درصورت نبودن مرگ ، اکنون جهان ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۱۷ نفر بالغ میشده (یعنی  بیش از دو هزار برابر جمعیت فعلی جهان) فارغ از اینکه سطح قابل زیست کره زمین  به اندازه ای نیست که بتواند چنین جمعیتی را در خود جای دهد ، اساسا اگر هر نفر۶۰ کیلوگرم وزن داشته باشد ، وزن کل به  نسبت %۶۰ جامد و %۴۰ آب برابر میشود با : : ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۶۱۲ کیلوگرم خاک و ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۴۰۸ کیلوگرم آب، ازسوی دیگر اگر یک سوم سطح کره خاکی خشکی و یک دهم سطح این خشکی خاک قابل تبدیل به گیاه باشد  در اینصورت سطح این قسمت از کره خاکی برابر میشود با : ۰۰۰ ۰۰۰ ۵۸۶  ۱۴۸ ۱۷ مترمربع . واین به این معنی است که محیط زیست در تمام قسمتهای قابل زیست میبایستی تا عمق ۲۴ متر از مواد حیاتی تهی می شد. درحالیکه قابلیت تبدیل خاک به گیاه و از آنجا به جسم آدمی محدود به عمق چند متری از سطح زمین است. پس معلوم میگردد که باید چرخه محیط زیست ، خاک و آبی را که مبدل به جسم انسان کرده در هر مقطع زمانی که معادل عمر آدمی است بازستاند تا مجددا بتواند نسل بعدی را تا یک عمر متوسط تغذیه نماید. بنابراین معلوم میشود برای عمرمتوسط انسان، محیط زیست؛ عامل اصلی و تعیین کننده است. بنابراین هرچه مصرف انسان و بعبارتی دستبرد انسان به آب و خاک محیط زیست بیشتر باشد عمر بشرکمتر خواهد بود. پس عمرمتوسط؛ تابعی است از ظرفیت چرخه محیط زیست در تبدیل آب وخاک به جسم انسان. در اینجا ملاحظه میگردد اصلاح الگوی مصرف که فرمان حضرت آیت ا.. خامنه ای برای نامگذاری سال ۱۳۸ بوده فرمانی خردمندانه و در جهت  افزایش طول عمر  بشر بوده است.  لذا لازم است که الگوی مصرف انسان اصلاح  شده و از هرگونه اتلافِ بیمورد جلوگیری گردد. بدیهی است که آب و خاک، ساخت بشر نیست. و منبعث از حکمت حق تعالی است. در واقع آب و خاک ماده اولیه جسم آدمی است. انسان صرفا تکنولوژیِ استخراجِ آنرا دارد. با تخریب آب و خاک و عدم اصلاح الگوی مصرف قهرا عمرمتوسط آدمی کاهش مییابد و به همین دلیل در احکام و روایات اسلامی اِسراف و تبذیر که صورت دیگرِ عدم رعایت اصلاح الگوی مصرف است حرام و گناه شناخته شده است. لفظ مصرف در عبارت اصلاح الگوی مصرف عام بوده و شامل هر آنچه میشود که از کره خاکی پدید می آید و منحصر به تغذیه نیست. سوختهای فسیلی نیز منشاء گیاهی و از آنجا منشاء خاکی دارند. یک قطعه پلاستیکی که فرآورده انرژی فسیلی است وقتی درمحیط زیست رها میگردد پس از قریب سیصد سال به خاک بدل میشود. بنابراین مصرف در عبارت «اصلاح الگوی مصرف» عام استغراقی است و همه آنچه که منشاء آن کره خاکی است از مصادیق آن هستند. توازن محیط زیست زمانی حاصل میشود که در هر مقطع زمانی آنچه از آن برداشت میشود بدان برگردد. پس آنها که چند برابر مصرف واقعی خود را اتلاف مینمایند این توازن را بر هم میزنند. و عمرطبیعی بشر را کاهش میدهند . حقوق دیگران را تضییع میکنند. اگر توان تبدیل آب و خاک محیط زیست را به جسم آدمی برابر P و مصرف آدمی W باشد عمرمتوسط  انسان متناظر با T =  خواهد شد. دراین محاسبه فضولات انسان درطولِ عمر او که چند هزار برابر وزن او است. به دلیل قابلیت برگشت سریع به آب و خاک صرفنظرشده است . بنابراین عمل آنهایی که مصرف را تحت کنترل در نیاورده و از الگوی استاندارد و اصلاح شده ای پیروی نمیکنند فراتر از گناه شرعی بلکه جرم است. دولتها باید موارد متعدد این جرم را احصاء و مجازات شایسته وضع نمایند. از این چرخش و فرایند طبیعت در تبدیل مستمر آب و خاک به  گوشت و استخوان انسان و سایر موجودات ،   مطلب دیگری بدست می آید و آن این است که هر ذره ازگوشت و پوست و استخوان انسان امروز را باید ناشی از خاکی بدانیم که روزگاری ذره ای از گوشت و پوست و استخوان انسانهای دیگر بوده است. بنابراین شاعر و ریاضیدان بزرگ تاریخ ایران زمین ؛ حکیم عمرخیام نیشابوری، در ارتباط با خاک شدن جسم انسان و برگشت به محیط زیست به خوبی گفته اند که  :

 این کوزه چو من عاشق زاری بوده است . دربندِ سرِ زلفِ نگاری بوده است. این دسته که برگردن او میبینی دستی بوده ، که برگردنِ یاری بوده است  و یا:

هرسبزه که برکنارِ جویی رسته است. گویی  ز لب فرشته خویی رسته است.  پا بر سر هر سبزه به خواری ننهی. کان سبزه زخاکِ لاله رویی رسته است.

و یا :

درکارگه کوزه گری رفتم دوش  .        دیدم دو هزار کوزه گویای خموش

ناگه یکی کوزه بر آورد خروش .         کوکوزه گر وکوزه خر وکوزه فروش

لیکن رباعیات خیام از انسان تا گلِ کوزه بعبارتی از تبدیل جسم انسان به خاک متوقف ماند. و به حجیت کلام خداوند تبارک و تعالی، خلق انسان ازخاک ؛ به نظم و رباعی  خیام کشیده نشد. بعبارتی درچرخه محیط زیست، همانطور که جسم انسان به خاک  تبدیل میشود ، خاک حاصله از جسم انسان  نیز به واسطه گیاهان ؛ به ذرات انسانهای دیگر تبدیل میشود. بنابراین عکس شعرخیام نیزصادق است.  و میتوان چنین گفت :

درکارگه کسی رفتم دوش  .          دیدم دو هزار انسانِ مشغول

ناگه یکی بر آورد خروش .           منم خاک آن کوزه گویای خموش

بعبارتی هرجزئی ازبدنِ انسانِ امروز ، جزئی ازخاکِ به خاک خفتۀ میلیاردها انسانِ هزاران هزار سال پیش است. انسانهای امروز حداقل در ذره ای از وجود  خود ، با ذره ای از وجود انسان چند صد سال پیش اشتراک مادی دارد و از منشاء واحد برخوردارند. اگر گلی و خاکی ناشی از آدمی از آدمیان تاریخ است .گوشت و پوست و استخوان انسان امروز نیز در ذرات خود با ذرات گذشتگان دور اشتراک دارد. بعبارتی فرایند تبدیل خاک و آب به جسم انسان و تجزیه جسم انسان به آب و خاک؛ میلیونها سال است که ادامه دارد و این چرخه محیط زیست رازی از رموزِ خلقت و یکی از همان قوانین و فرمولهای نظم جهانی الهی است که پیشتر از آن صحبت نمودم . والسلام علی من التبع الهدی

 

 

مفاهیم روح

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث سوم : مبانی برخی از احکام فقهی

قسمت پنجم:  تحلیلی از مفاهیم روح ،احضار ارواح ، بهشت  جهنم ، مشیت الهی ، تقدیر

بسیار شنیده ایم که میگویند اجل فلانی رسیده بود. یا مشیت الهی چنین بود که فلانی ترک دنیا کند. و یا بسیارکسانی را دیده وشنیده ایم که حتی شنیدن نام مرگ ؛ زندگی آنها را دگرگون وتعادل روحی آنهارا برهم زده است. ویا غالب کسانی که مرگ خود را محتمل میبینند با افسردگی وبیماری روانی مواجه میشوند. در اینجا میخواهیم بطور مختصر ولی به تفصیل مفاهیم مذهبی ، فطرت ، اجل ، فاتحه ، بهشت ، جهنم ، مشیت الهی ، تقدیر ، روح ، احضار ارواح ، زندگی بعد از مرگ  را از علوم نقلی به علوم عقلی تحلیل و همه آنها را به یک حلقه متصل کنیم. بدیهی است در این راه همه آنچه که از مقدرات الهی است قابل تبیین نبوده و همچنان باید فراتر از علوم عقلی ، علوم نقلی را چراغ راه خود قرار دهیم. بنابراین پیشاپیش به استحضار اهل اجتهاد ، اهل علوم نقلی و عقلی میرسانم که آنچه در این رهگذر بیان میشود اقناع جمعی را سبب سازی نخواهد کرد و کاستی های فراوان بر آن وارد است. لذا بابی که گشوده میشود صرفا افاده آنرا خواهد داشت تا راهی گشوده شود که بتوان استنتاجی  از علوم نقلی  نمود که قائم به حکمت متعالی باشد. امید است راه برگزیده را سایر عقلاء وعلماء تکمیل و بر بار عقلانی آن بیفزایند. زیرا مغزآدمی سازه ای است که از پیچیدگی عجیبی برخوردار است. این پیچیدگی در راز خلقت نهفته و بشر هرچه بیشترکنکاش میکند کمتر میتواند روح دمیده در نهاد انسان را دریابد. پس باید به همان معانی شرعیِ روح تمسک جست و آنرا در شمول مفاهیم نقلی تثبیت و از دایره شمول عقل خارج نمود. اینکه حضرت آیت ا…ناصر مکارم شیرازی در یکی از مجلدات مجله مکتب اسلام منتشره در قبل از انقلاب اسلامی، روح را ماده ای لطیف فرض نمود که از خواص ماده بری است . باید آنرا از جهان بینی فراتر از عصر خود تلقی کرد. زیرا لفظ ماده با قید«بری» از موضوع لۀ جاریه خارج میشود وصرفا{موجودیت} را دلالت میکند و با قید «لطیف» موجودیت را ازشمول جهان مادی وفیزیکی خارج میکند. چنین موجودیتی را میتوان تا حدودی به نرم افزار اتلاق نمود. مغز آدمی در مقیاسی بسیار وسیعتر و پیچیده تر از مرکز پردازش رایانه (cpu) قادر است تصاویر ، حالات و احساسات ، گفتار و کردار عزیزی که دیده از جهان بریده و به ابدیت پیوسته بصورت زنده به نمایش درآورد. این موجودیت که درمغزآدمی وبه قدرت خلاقیت قادرمتعال ایجاد شده همان حلول روح آن عزیز است. این موجودیتی که با مغزآدمی پیوند خورده و از اجزاء ذات آن است همچون نرم افزاری است که هرقدر ارزشهای اخلاقی علمی و مبارزاتی بیشتری از آن ساطع و متجلی گردد روح آن عزیز را سترگ و جاودانه و زنده باید تلقی کرد. شاید اصطلاح نرم افزار برای چنین موجودیتی عظیم که روحش نامیدیم بسیار کوچک و ابتر باشد. برنامه نویس این نرم افزار خداوند یکتا است. هوشمندی آن در قیاس با نرم افزارهای پیشرفته امروزی فراتر از حد تصور انسان است. پیشرفته ترین نرم افزارها برای نمایش اطلاعات خود به سخت افزار نیازمندند. لیکن روح برای نمایش اطلاعات سیگنالهایی ارسال میکند که میتوان با چشم و گوش عقل آنها را دریافت کرد. بعبارتی دریافت کننده اصطلاحا رسیور ، خود  نرم افزارِ هوشمندی است. که با نرم افزار فعال هماهنگی و همخوانی دارد. و چنین چیزی از توان بشر خارج و حتی تصورخلق چنین نرم افزارهایی فراتر از رویا است. بنابراین تشبیه روح به نرم افزار نه از باب مطابقت با نرم افزارهای تولید بشر بلکه از جهات عملکرد هوشمندانه و غیرمادی بودن آن است. روح با مرگ انسانهای هم نسل از بین نمیرود و قبل از آن به مغز آدمیان نسلهای بعدی انتقال مییابد. فی المثل روح امام خمینی (ره) قبل از مرگِ انسانهای نسلِ حاضر به نسلهای بعدی انتقال یافته و این تسلسل ادامه مییابد و این رمز جاودانگی روحِ سترگ او است. همچنان که پس از قرنها هنوزمغز انسانهایِ نسلِ حاضر؛ برخی از گفتار و کردار بزرگانی چون سعدی و حافظ را به نمایشِ چشم عقل او میگذارند. بنابراین روح آدمی؛ مادامیکه با او است اسباب افعال فطرت او را فراهم میکند. و زمانیکه کالبدآدمی به ابدیت می پیوندد و همچنان که در بحث محیط زیست و خاک خواهیم گفت به خاک بدل میگردد . از کالبد او جدا میگردد و به مثابه نرم افزار با مکانیزمی شبیه بلوتوث به اذهان همه بازماندگان وآشنایان منتقل میگردد. و در این اذهان موجودیتی مستقل یافته و به حیات خود ادامه میدهد. به حیاتی شبیه حیات ِگذشته او. کالبدش را بر چشمانِ عقل و سخنانش را بر گوش عقل و احساساتش را بر روانِ اذهان متجلی و حاکم میکند. گویی با صاحب ذهن سخن میگوید و ارزشهای اخلاقی را با رفتارش مینمایاند. به هنگام خواب که مغز انسان از تمرکز برفعالیتهای روزانه باز میماند فرصت مناسبی است برای فعالیت جدی و ادامه حیات روحی که بدان مغز حلول کرده است. انتقال روح ازکالبد آدمی به اذهان؛ فرایندی بس پیچیده و از اسرارِخلقت است. پس هر قدر روح آدمی منشاء اعمال نیک و اخلاق حسنه و اعمال سترگ باشد حیات پس از مرگش جاودانه خواهد بود. جهان هستی خود ازمغزی خلاق برخوردار است . مغزی که نظم اقمار و ستارگان و جهان آفرینش را استوارکرده است. این مغز همچون ماهواره الهی است. بنابراین روح آدمی همزمان با انتقال به اذهان آدمیان؛ به ماهوارۀ الهی نیز انتقال مییابد. درآخرت ؛ بعبارتی در روزگاری که دیگر نشانی از آدمی درکره خاکی باقی نمانده ماهوارۀ الهی تمامی ارواحی که در قالب نرم افزار به آن بلوتوث شده رها و آزاد میسازد البته نه بصورت مادی بلکه مشابه  open و  run نرم افزارهای منتقله . از همین جا بهشت و جهنم شکل میگیرد. نرم افزارهای منتقله به ماهواره الهی که گناهکار وآلوده به معصیت هستند درفرایندopen و run بازمیمانند و از نعماتی که خداوند برسایتهای فعال ماهواره خود بارکرده محروم مانده و تباه میشوند. زیرا به ویروسی شبیه ویروس رایانه ای آلوده اند. مردم با قرائت فاتحه و طلب مغرفت و نثارگل برای بازماندگان خود به فرایندopen و run درذهن خود وذهن جهان هستی(ماهواره الهی) کمک میکنند و در واقع در ویروس زدائی نرم افزار مشارکت مینمایند .گاهی ممکن است با عملیاتی محیرالعقول موجبات تسریع فرایندopen و run نرم افزار متمرکز در ذهن خود را فراهم نمائیم  به گونه ای که سخنان و رفتار حاصله از روح را در کالبد خود او با چشم و گوش عقل رویت نمائیم وچنین بپنداریم که گویا با چشم و گوش سخت افزاری رویت مینمائیم. این همان احضار ارواح است که به گونه دیگری حضرت آیت ا… ناصر مکارم شیرازی در مجله مکتب اسلام قبل از انقلاب اسلامی بدان پرداخت . فطرت انسان همان ویژگیهای حیاتی است که در بدو خلقت همراه او است. از مال دوستی تا انفاق و از شهوت تا حرمت و از راستی تا دروغ از اسارتِ مقام تا آرامش زهد. از تمایلِ به بقا تا ترس از مرگ به نحویکه انسان در هریک از آنها طالب نامتناهی است. بعبارتی اگر طالب زهد باشد به حد خاصی قانع نمیگردد. و اگر طالب ستیز با مرگ باشد به حد و مرزی بسنده نمیکند.اگرچه همگی از اجزاء فطرت وهریک لازمه زندگی و بقای حیات است لیکن از باب نظم عمومی و عدالت اجتماعی کنترل بهینه آنها به عقل و قاضی وجود یعنی وجدان که خود از قوانین عقل پیروی میکند سپرده شده است. اما مهمترین عاملی که با فطرت انسان در آمیخته «فرایند هستی» و «فرایند ضد هستی» و « جمع دو فرایند ضدکه امکان همزیستی آنها وجود ندارد محصولی بدست میدهد که ترکیب هستی و نیستی است.» این سه فرایند را میتوانیم با نظریه ارسطو و قانون دیالکتیک هگل و با «تز» ، «آنتی تز» و «سنتز» قیاس کنیم. فطرت انسان بطور همزمان تز و آنتی تز را به همه اجزاء بدن اشاعه میدهند. یعنی همان لحظه که فرایند هستی استمرار دارد فرایند نیستی نیز جاری است. نیستی به مثابه ساعت ژنتیک بدن، و باطری این ساعت به منزله توان فرایند نیستی است. توان این باطری و زمان تخلیه آن از مقدرات الهی است. تقدیر شامل رموز پنهان در ذات و جوهره وجود انسان است که فقط برحضرت حق آشکار است. تقدیرالهی به مفهومی که در سطور فوقانی بدان اشاره گردید قابل ردیابی و کشف نیست. لیکن وقایعی که کاشف از تقدیر است در دسترس انسان قرارگرفته است. هرلحظه که عقربه ساعت ژنتیک گامی به جلو بر میدارد. اسباب کاهش توان باطری ساعت مذکور فراهم میشود و گامی به اجل برداشته میشود. پس توان صفرِساعتِ ژنتیک برای هرجزء از اجزاء بدن، به منزله ترکیب هستی و نیستی و یا «سنتز » است. بنابراین باید قبول کرد تمامی مرگهایی که بدون بیماری و حادثه حادث میشوند و یا با بیماری که منتهی به فوت شده و میان بیماری و فوت سلامتی ظاهر نمیگردد. همان مرگهایی هستند که با تخلیه باطری ساعت ژنتیک حاصل شده اند. و چون انسان درفطرت خود از آنتی تزِ دارای ساعت ژنتیک برخوردار است باید اذعان نمود که چنین مرگهایی از مشیت الهی و از روی فرمولی است که خداوند درخلقت انسان مستقر نموده است. باچنین مرگهایی ، مبارزه مفهومی ندارد. لیکن بسیاری از مرگها قابل انتساب به مشیت الهی نیستند. مرگهایی که خواسته و ناخواسته با اراده انسان ایجاد شده اند. یعنی قبل از اتمام باطری مذکور؛ شخص با مصرف مواد مخدر ، بی احتیاطی در رانندگی و یا بی توجهی در امور زندگانی و یا عدم رعایت بهداشت و دارو سبب مرگ شده اند. نمیتوان این نوع مرگها را مشیت الهی تلقی کرد. زیرا عدم پیروی از فرامین عقل با مشیت الهی منافات دارد. تمیز مرگِ قابلِ انتساب به مشیتِ الهی و یا اجل با مرگ غیرقابل انتساب به بارگاه عدل الهی چندان مشکل نیست. لیکن درعرف؛ مشیت الهی و اجل؛ عام تلقی میگردند و همه مصادیق را در برمیگیرند. ولی این اندیشه با عدل متصف به خداوند تبارک و تعالی تعارض دارد. مداخله مستقیم خداوند جز از طریق رموز هستی و نظمی که خود آفریده میسر نمیگردد. قوانین خداوند درآفرینش و چرخه هستی  و فرایند نیستی ونظم عمومیِ سیارات و ستارگان آنقدرکامل و فرمولیزه میباشد که نیازی به مداخله مستقیم باقی نمی ماند. مداخله مستقیم خداوند را جز برای نمایاندن پیامبرانش نمیتوان ردیابی نمود. الطاف خداوند تبارک و تعالی را نباید با مداخله در نظم عمومی جهان هستی برابر دانست. گاه خداوند برای غلبه حق بر ناحق ، غلبه ابراهیم و موسی و عیسی و محمد صلوات الله علیهم  و پیروان مومنشان بر نمرود و فرعون و ابوسفیان و جباران یهود، تمهیدات خاص ایجاد کرده و یا صاحبان حق را به فعل و یا ترک فعلی که طلب  و اراده ننموده بودند هدایت کرده است. این لطف از نفس حق و حقانیت بر میخیزد. و پس از مدتها صاحب حق درمییابد که فعل و ترک فعل ناخواسته آنها سببِ خیر شده است.چنان که نظام برحق جمهوری اسلامی درمقاطع گوناگون از چنین الطافی برخوردار بوده است. همچون حادثه طبس و حوادث مشابه در جبهه های نبرد حق علیه باطل . بنابراین کودکی که با بی توجهی والدینش در دریا غرق میشود و یا کسی که با تحقیر مقررات عقلی و مقررات واضعه و یا با برهم زدن قواعد نظم عمومی جامعه و یا در سینه زنی برای توفیق احزاب درون حاکمیتی راه افراطی در پیش میگیرد و خود را به نابودی میکشاند.و یا بیماری که با نادانیِ پزشکی میمیرد نمیتوان آنرا از مشیت الهی و خواست خداوند تلقی کرد. اما عرض شد که ترس از مرگ نیز فطری است. البته ترس به مفهومِ فرار و مقابلۀ با آن ؛ مراد است. وکمتر مفهوم عذاب آوربودن آن مطرح است. و خداوند منان نیز در سوره فجر قران کریم می فرماید که : « ای نفس مطمئنه خشنود و پسندیده به سوی پروردگارت بازگرد و در زمره بندگان من داخل شو و به بهشت من درآی» لذا مرگ زیباترین راه رسیدن به معبود است. مومنین و عقلاء و علماء نیز مرگ را دردناک و عذاب آور نمی پندارند و فشار قبر را نه از باب فشار فیزیکی و مادی بر کالبد متوفی بلکه به لحاظ معنوی و تاثیرات بر روح گناهکار بیان میکنند. زیرا به فرایند شکل پذیری جسم بی جانِ انسان آشنائی دارند. اگرچه فطرتا فرار از مرگ و نپذیرفتن آن امری عقلائی و ضامن بقای آدمی است. به همین دلیل از اوصاف فطرت تلقی میگردد. همین امر سبب انگیزه انسان برای طی طریق کمال است. زیرا اگرتصویر مرگ در فطرت انسان زیبا وخوشایند مینمود. موجد بسیاری از خودکشی ها وعدم مقاومت درمقابل سختیها میگردید. علیرغم زیبائی مرگ و حیات بعد از آن ؛ فطرت آدمی آنرا ناخوشایند میپندارد. ولی در زیبائی و آرامش ناشی از مرگ نباید تردید کرد. زیرا کالبد بی روح ، اجازه هر فعل و انفعالی را میدهد. از قطعه قطعه شدن نمی هراسد  انفجار دینامیت خواب آرام او را بر هم نمی زند. از اجبارِ خوردن و هضم کردن و دفع کردن و هرگونه بیماری رها است. آتش بر او کارگر نیست.  از بازخوانی وقایع تلخ فارغ است. از حمله مسلحانه دشمن قالب تهی نمیکند . ولی با همه این زیبائی ها و اوصافِ نیک؛ به حکمِ فطرت من هم مانند شما از مرگ بیذارم و زندگی را دوست دارم. اماحداقل باید بدانیم که حکمِ فطرت نه از برای سختی و زشتی و عذاب آوربودن مرگ بلکه از برای مصلحتی است که در مقاله عمر بدان اشاره  نموده ام. زیبائی مرگ به آنچه گفته شد ختم نمیگردد. زیرا کالبد بی جان در فرایند بسیار پیچیده و عجیب شیمیائی ، میلِ به خاک دارد . عشق به خاک دارد. بعبارتی میلِ به منشاء و ماخذ و منبع هستی دارد.  والسلام علی من التبع الهدی

تفاوتهای بنیادین داوری ، قضاوت ، کارشناسی

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت چهارم : تفاوتهای بنیادین داوری ،  قضاوت  ،  کارشناسی

کاربرد الفاظی مانند کارشناسی مرضی الطرفین ، کارشناسی عادلانه  و  منصفانه  و نظایر آنها ،  مبین آن است که  قائل به تفکیک و تمیز مرز بین کارشناسی و داوری  و قضاوت نشده ایم.  کارشناسی نمیتواند  با قصد تامین رضایت  طرفین  تحقق یابد . آنکه میتواند مرضی الطرفین باشد ، شخص کارشناس است و نه کارشناسی  او.  اینهم به اعتبار  آن است که از سوی  دو  طرف انتخاب شده  باشد. کارشناسی امری است  که از رسیدگی تخصصی  و از  جمع و کم و ضرب و تقسیم و  تجزیه و تحلیل و آنالیز  و رجوع به  منابع علمی مرجع  و  با رعایت  قواعد آمره  حاصل میشود .  اساس این نوع  رسیدگی ،  ملحوظ نظر داشتن انصاف و عدالت  نیست.  بعبارتی کارشناس نمیتواند به استناد عدالت و انصاف  کشف حقیقت کند. اگرچه  لزوما  رسیدگی تخصصی  کارشناس،   بطور ذاتی منتج به انصاف و عدالت  میشود . علم کارشناس  در ارائه نظریه کارشناسی قابل استناد نیست . اما علم داور نسبت به واقعه  حقوقی  اگر مقید به  استدلالی باشد  قابل استناد است.  و علم قاضی  از جمله ادله اثبات دعوا است. مقصود از علم ، دانش تخصصی و عمومی نیست . بلکه  علم و آگاهی  و حصول اطمینان و یقینی است که به قرائن از وقوع واقعه ای حقوقی حاصل شده است. همینکه قاضی  از جمع قرائن بر وقوع فعل یا ترک فعلی  یقین حاصل کرده باشد ،  میتواند این یقین را مستند رای  قرار دهد. لیکن  چنین امکانی در کارشناسی و داوری نیست. کارشناس  در صدور  نظریه  ملزم به  رعایت ماده ۱۹ قانون کارشناسان  و  قاضی  در صدور رای ملزم به رعایت اصل ۱۶۷  قانون اساسی است.  لیکن  داور در صدور رای  الزام خاصی ندارد.  مراد از الزام مذکور  ؛  الزام در ماهیت  است و نه  در موارد شکلی . زیرا الزام به رعایت شکلی  مترتب بر هر سه مورد  است.  محصول کارشناسی  از عنوان گزارش و نظریه  برخوردار است. و  عملا  بعنوان مشاور قاضی در  اعلام نظر تخصصی  محسوب میشود .  قاضی الزامی در پذیرفتن  نظریه کارشناس ندارد . بخصوص در مواردی که نظریه ناقض قواعد آمره باشد.  اما نظریه داور از عنوانِ  رای برخوردار است و  قاضی مجاز به رسیدگی ماهوی رای داوری نیست .  منبع  اصلی قضاوت،   قوانین مدون  است .  در حالیکه منبع اصلی کارشناسی کتب علمی مرجع است.  در حالیکه داوری  فاقد منبع  خاصی است. زیرا داوری علم نیست.  بلکه روشی برای حل منازعه است.  بنابراین منبع داوری  میتواند  عرف  و  منابع  کارشناسی و  حقوقی  باشد. ابلاغ کارشناسی به کارشناس،  امری آمرانه است . اما این ابلاغ  در داوری امری اختیاری است. کارشناس صرف ابلاغ کارشناسی،  ملزم به ارائه نظریه کارشناسی است .  مگر آنکه معذوریت خود را اعلام  نموده و قبولی دادگاه  را اخذ کرده باشد. درحالیکه ابلاغ داوری به داور منتخب،  تکلیفی برای داور ایجاد نمیکند.  و بدون لزوم اثبات معذوریت ، میتواند داوری را نپذیرد . ابلاغ داوری  حتی کافی برای پذیرفتن نیست . بلکه باید داور منتخب،  قبولی خود را اعلام کند. مخاطب کارشناس در وهله نخست ،  قاضی دادگاه  است و نه اصحاب دعوا  اما مخاطب قاضی  و داور ، اصحاب دعوا  هستند . داور  از تخلف انتظامی مبراء است. لیکن قاضی و کارشناس میتوانند تحت تعقیب دادسرای انتظامی قرار گیرند.  داور نمیتواند در صدور رای به اصل حق بپردازد . نمیتواند ایجاد حق و یا سلب حق کند . در حالیکه این امور  در صلاحیت ذاتی قاضی است. داور میتواند صرفا در باب کم و کیف و تبعات  اصل حقی که  به موجب قرارداد و یا  قانون ثابت شده  است داوری کند.  بنابراین داور  موجد حق  نیست. درحالیکه قاضی موجد حق است و  درخصوص کارشناس نیز،  اساسا استناد به حق،  موضوعیت ندارد.   از این منظر داور نمیتواند حکم به  مالکیت  و یا جبران خسارت  بدهد. رای داور حتی در محدوده ذاتی  خود  بدون مداخله  شکلی دادگاه  الزام آور  نیست.  و پس از تایید و تنفیذ قطعی  توسط دادگاه ،  الزام آور میشود. بنابراین  به منظور الزام آور شدن  رای داوری ، داور  می بایست پس از صدور  رای ، دادخواستی به  خواهانی خود و به خواسته  ابلاغ رای  به خواندگان  که همان متداعیین  بوده اند  ثبت کند.  پس از ابلاغ   ؛  طرفی که ذینفع از رای داوری بوده ، مجال آنرا خواهد یافت که  در همان دادگاهی که  رای را ابلاغ نموده  ، دادخواستی به  طرفیت طرف دیگر  و به خواسته اجرای رای داور  ثبت نموده  و   فرایند اجرایی کردن رای را فراهم کند.  در شرایط کنونی ، داور و ذینفع دادخواستهای مشروحه را  می بایستی در دفاتر خدمات قضایی ثبت کنند. داور میتواند  بدون نیاز به ارائه دلیل ، داوری را نپذیرد.  اما نمیتواند عدم صلاحیت ذاتی و محلی  خود را صادر کند.  زیرا صلاحیت  داوری، عام است  .  لیکن قضات به موجب مواد ۲۶ و ۱۲ و ۱۳ قانون آیین دارسی مدنی تکلیف  دارند  قبل از  شروع به قضاوت ، صلاحیت ذاتی و محلی  خود را  بررسی و عندالاقتضاء  قرار صادر  نمایند. کارشناسان نیز به موجب ماده ۳۱ قانون کارشناسان مکلف به تعیین صلاحیت ذاتی و اعلام به  قاضی دادگاه هستند . رای داور ، رای قاضی و نظریه کارشناس  هر سه قابل اعتراضند . اما نتیجه اعتراض  در خصوص  رای داور ، تجدید نظرخواهی نیست. بلکه صرفا به خواسته بطلان رای است. بعبارتی منتجه اعتراض به رای داور ؛  بقاء و یا زوال اعتبار رای  است.  مراجع عالی و تالی فقط در قضاوت و کارشناسی  موضوعیت دارند .  زیرا  مراجع عالی  مورد حکم و تصریح قانونگذار قرار گرفته است.  لیکن این امر در داوری متصور نیست . زیرا اصحاب دعوا پیشاپیش رای داور را بعنوان قاطع دعوا و فصل خصومت پذیرفته اند .  والسلام علی من التبع الهدی

 

انشاء رای داوری

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت ششم : انشاء رای داوری

در تنظیم و انشاء رای  در داوریهای موردی  که مستقیما از سوی اصحاب دعوا  به  داور منتخبشان  ارجاع میشود،   استفاده از الفاظ خواهان و خوانده و دادخواست تقابل و حکم  و محکوم علیه  و  یا حکم به رد دعوی و…..  تقلید بلاوجه از  احکام  قضایی محسوب شده  و موضوعیت ندارند.  لیکن در داوری  ارجاع شده از سوی سازمان های داوری که در آن که یکی از متداعیین  به استناد  قراردادِ متضمن شرط داوری ،  به طرفیت طرف دیگر قرارداد اقامه  دعوا نموده  ، و یا در محاکم قضایی  دادخواستی به خواسته تعیین داور  ثبت نموده ، استفاده  از الفاظ مذکور  موضوعیت داشته  و حتی ضرورت دارد. زیرا امتداد دعوای مطروحه است. اما در داوری موردی،  این الفاظ   مبین واقعه ای نیستند که بر معانی حقوقی آنها بار شده است.  زیرا  داوری  امری شبه قضایی است و با قضاوت  تفاوت بنیادی دارد . تشریفات صدور رای داوری تابع قانون آیین دادرسی نیست.  و در داوری سازمانی هم  آیین نامه خاص  سازمان  حاکم است. الفاظ خواهان و خوانده  به اعتبار دادخواستی است  که یکطرف دعوا به طرفیت دیگر ثبت میکند  . لفظ خواهان  از آنجا پدید می آید که  شخصی از دادگاه دادخواهی میکند و طرف  مقابل خود را  ملزم به حضور در دادرسی و دفاع مینماید. و اگر طرف دیگر هم خواسته ای داشته باشد ،  ضمن تقدیم دادخواستی که  عنوان تقابل دارد  در مقام خواهان  قرار میگیرد . در اینصورت  برای تمیز دو خواهان و دو خوانده  که در واقع  دو طرف  یک  قرارداد  و یک دعوای واحد هستند آنکه زودتر دادخواست ثبت نموده خواهان اصلی  و طرف مقابل او خوانده اصلی  است و  طرفی که  در مقابل  ادعای  طرف اول داخواستی ثبت کرده  خواهان  تقابل  نامیده میشود که همان خوانده اصلی است و  خواهان اصلی نیز در اینجا خوانده تقابل نامیده میشود . اما در داوری  موردی   اساسا  دادخواستی وجود ندارد .  در نتیجه کاربرد لفظ خواهان و خواهانِ تقابل بر خلاف ذات داوری و صرفا  با اقتباس  از  رسیدگی قضایی استفاده میشود. افزون بر آن ، لفظ خواهان به اعتبار آن است که کسی به شیوه و ترتیب  مندرج در آیین دادرسی  اقامه دعوا  در دادگاه نماید. درحالیکه داور در مقام رسیدگی به اقامه دعوای یکطرف علیه طرف دیگر نیست . بلکه در مقام رسیدگی به حل اختلاف و بررسی خواسته های طرفین است. در اینجا الفاظ خواهان و خوانده بخصوص الفاظ تقابل و اقامه دعوا  رسم ناصوابی  از داوری  را  ترسیم میکند و  داور را  در جایگاه قاضی مینمایاند که  شایسته آن نیست و  نقض غرض  از داوری است . در انشاء رای داوری ، بهتر است که از الفاظ طرف اول دعوا و طرف دوم دعوا آنهم به ترتیب حروف الفباء و یا به ترتیب منعکس در قراردادی که موضوع دعوا  بوده ،  استفاده شود. و بلافاصله پس از معرفی اطراف دعوا ، خواسته هرکدام تصریح و احصاء گردد. در دعاوی قضایی همچنان که عرض شد این امر ممکن نیست . مگر آنکه هر طرف مستقلا به طرفیت دیگر  اقامه دعوا  کند. اما در داوری اساسا دادخواستی وجود ندارد که خواهان یا خوانده ای به معنای آیین دادرسی  وجود داشته باشد.  بعبارتی اگر از معنای لغوی و لفظی خواهان بخواهیم استفاده کنیم این معنا بر هر دو طرف تسری دارد. اما همینکه گفته شود طرف اول دعوا خانم یا آقای … …..به خواسته های…. و …..و طرف دوم دعوا به نام ………… به خواسته های … و …   ؛ در اینصورت اصل دفاع حقوق  به معنای واقعی رعایت شده است.  اما استفاده از الفاظ حکم و محکومیت اگرچه ایرادی ندارد و اصل دفاع حقوق را مخدوش نمی نماید اما بهتر است  که داور در انشاء رای  بنویسد :  رای به ذیحقی طرف اول  نسبت به خواسته…..  به میزان ….. صادر میشود .  و نسبت به خواسته….   رای بر بی حقی صادر میشود . و به همین ترتیب  در مورد طرف دوم. لفظ حکم و محکوم علیه ، محکوم له و  محکوم به در محاکم قضایی از بار حقوقی خاصی برخوردار ند  و رای داوری  حتی در صورت  عدم اعتراض طرفین  قبل از  طی فرایند قضایی و تنفیذ  دادگاه،  حکم محسوب نمیشود.  حکم  فرمانی  است حکومتی . که  براساس قانون  و مطابق تشریفات قضایی  صادر میشود. که بلافاصله  محکوم له میتواند پروسه اجرایی  مفاد حکم را  در دایره اجرای احکام هموار نماید. و محکوم علیه را مجبور  به اجرای محکوم به نماید. لیکن رای  داور  قبل از  فرایند قضایی در حکم دلیل است. و هنوز به لیاس حکم  متبلس نشده است . در اصول فقه  در بحث مشتق  از اصول لفظیه ، همه علما اتفاق  نظر دارند که قبل از تلبس و اتصاف  ذات به مبداء اشتقاق،  استعمال مشتق مجاز است.  مثلاً  اگر دانشجویی را  قبل از اخذ مدرک  و فارغ التحصیلی ،  پزشک و  مهندس  به نامیم  ، لفظ  مشتقی به کار برده ایم که مجاز است. همینطور  اگر رای داور حکم نامیده شود ، این لفظ ، مشتقی است مجاز و حقیقت محسوب نمیشود.  والسلام علی من التبع الهدی

فرایند ابلاغ در داوری

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت هفتم : فرایند ابلاغ در داوری

ملاحظه شده  است ،  برخی از حقوقدانان  نظر داده اند که  داور میتواند رای صادره  خود را  بصورت دستی با اخذ رسید و یا با پست سفارشی به طرفین ابلاغ کند . با عنایت به اینکه فرایند ابلاغ ، صرفا حصول اطمینان از وصول نیست ، و اطمینان  در  فرایندِ ابلاغ ، فرع بر اصل است.،  تسلیم مستقیم رای  به طرف ذینفع اگرچه منعی ندارد ،  لیکن  در امتداد ِ فرایندِ حل اختلاف  محسوب نمیشود. بلکه آغاز گر اقامه دعوا  در محاکم قضایی است. اصل این است که  ابلاغیه در تحقق  مفاد آن ایجاد تکلیف  کند.  و ابلاغ شونده  نیزدر جهت اجرای  تکلیف،  به مرجع  صادر کننده ابلاغیه  دسترسی داشته باشد .در حالیکه داور  از لوازم  فوق برخوردار نیت  . بعبارتی نه اختیار  احراز هویت  ابلاغ شونده را دارد  و نه مرجع صالحی  است که  بتواند تکلیفی  مقرر  و  اجرای آنرا بر عهده بگیرد. بنابراین موضوعا  ابلاغِ  مستقیمِ رای ، به ذینفع ، تحویل  فیزیکی رای به ذینفع است . و این تحویل از بار حقوقی مترتب بر ابلاغ برخوردار نیست.  برگ ابلاغیه  منفک از اصل رای  و متضمن تکالیف است . و  رای صادره  نیز از ضمائم  برگ  ابلاغیه محسوب است.  تکالیفی از جمله  استفاده از  مهلت قانونی  به ماخذ تاریخ ابلاغ  و رجوع  به مرجع صالح  ؛ برای  عملیاتی کردن  حقوقِ  مندرج در رای  از جمله ؛ حق واخواهی ،  حق تجدید نظرخواهی ، حق فرجامخواهی ، حق درخواست اجراییه ، الزام به تسلیمِ محکوم به ، و یا  نحوه حضور داوطلبانه  و یا الزامی درجلسه دادرسی و یا  چگونگی تعرفه شهود  میباشد. بنابراین ملاحظه میشود که ابلاغ توسط داور به هر روشی که باشد  موجد تکلیفی نیست. لذا ابلاغ  یا بهتر بگویم تحویل فیزیکی رای از طرف داور ، روند حل اختلاف  فی مابین متداعیین را در مقطع خاصی ترمز کرده  و مختومه میکند.  مقطع بعدی  لزوما می بایستی  توسط ذینفع  در محاکم قضایی پیگیری شود. و ذینفع دادخواست به خواسته اجرای رای  در دادگاه صالح ثبت کند. در اینصورت متضرر از رای خواهد توانست دادخواست را با اشکالات ناشی از ابلاغ  مواجه سازد  و زمینه ابطال رای را  فراهم نماید.  لیکن در ابلاغ های ناشی از رعایت الزامات حکومتی  ، روند حلِ اختلاف ممتد و مستمر است. بنابراین داور  به منظور ابلاغ رای ، می بایست  شخصا دادخواستی به  خواهانی خود و به خواسته  ابلاغِ رایِ داوری به طرفیت خواندگان  که  همان متداعیین موضوع داوری  بوده اند در دادگاه صالح (در حال حاضر در دفتر خدمات قضایی ) ثبت کند.  در اینصورت  رای  داور  از طریق دادگاه   به طرفین ابلاغ  خواهد شد و ذینفع از رای خواهد توانست  در همان دادگاه بعنوان خواهان دادخواستی به خواسته الزام خوانده به اجرای رایِ داور ، تقدیم دادگاه نماید. و طرف معترض به رای نیز خواهد توانست عندالزوم نسبت به ابطال رای داور ،  دادخواست متقابل ثبت کند. ضمنا  داور باید توجه کند که  در صورت درخواست محکوم له یا نماینده قانونی وی  نسبت به  ابلاغ رای  اقدام نماید. در اینجا برعکس رویه دادگاه  است . زیرا  ابلاغ  دادنامه مستلزم اجازه ذینفع نیست.  بنابراین داور مادام که ذینفع  از او درخواست نکرده  حق ابلاغ رای را  به طرفین ندارد.  اگر داور ؛ منتخبِ دادگاه باشد ، میبایستی رای داوری را تقدیم دادگاه نماید.  اما نبایستی از دادگاه درخواست ابلاغ رای را به اصحاب دعوا داشته باشد . مگر در شرایط استثنایی که  اجرای حق الحکمیت  مطرح است. در آنصورت میتوانداز دادگاه  ضمن درخواست  ابلاغ رای به اصحاب دعوا، اجرای دستمزد داوری را  تقاضا نماید. همچنین محکوم علیه  نیز حق تقاضای ابلاغ رای را  از داور ندارد، و داور نمی بایستی به درخواست  محکوم علیه ، رای داوری را  به شیوه مذکور در فوق ابلاغ کند.  زیرا ابلاغ ، مقدمه اجراء  از طرف محکوم له و تعیین کننده انتهای مهلت اعتراض از طرف محکوم علیه است. بنابراین اگر محکوم علیه در مقام اجرای رای داور باشد. اساسا نیاز به ابلاغ  به او و یا به محکوم له  نیست واگر نسبت به رای معترض باشد، باید منتظر بماند تا رای داور، به تقاضای شخص محکوم له ، به او ابلاغ شود . تا بتواند در مهلت مقرر به آن اعتراض کند. اما اگر مراد از ابلاغ ، صرفا اخطار  برای شرکت در جلسه  رسیدگی باشد ، روش فوق با طبیعت داوری که اقتضای سرعت را میطلبد منافات دارد . لیکن چون  صدور رای غیابی  برای داور موضوعیت ندارد  ، دعوت از طرفین برای شرکت در جلسه رسیدگی و  یا  ارائه  لایحه و مستندات دفاعی الزامی است.  اما این ضرورت مستندا به ماده ۶۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی تابع اصول محاکمه نیست. و همین امر سبب میشود  که  واژه ابلاغ  صرفا  بر مفهوم لغوی آن یعنی حصول اطمینان از اطلاع یافتن  مخاطب ،  استوار گردد .  بنابراین  داور در انتخاب روشی برای اطلاع دادن به طرفین دعوا  بر عکس محاکم قضایی آزاد  است.  فقط باید از  این آزادی ، روشی  را برگزیند که  مفهوم لغوی ابلاغ را  مستند به سند مثبته نماید. از جمله این روشها  ایمیل ، پیام تلگرامی و پیامک و اظهارنامه رسمی است که  در هر چهار مورد باید دلیل وصول  احراز شده باشد. روش دیگر ابلاغ ، مراجعه حضوری  است. مراجعه  داور باید در معیت کسی باشد  که عندالاقتضاء  آمادگی ارائه شهادت واقعه را  داشته باشد.  روش ابلاغ به طریق پست چندان ایمن نیست . زیرا در ارسال پستی ، احراز اصالت  متن ابلاغیه ، مواجه با  اشکال است. بعبارتی مامور پست فقط تسلیم نامه ای را گواهی میکند  و نه  محتوای آنرا. والسلام علی من التبع الهدی

 

 

 

تکلیف رای هیات داوران ، وقتیکه عضو یا اعضایی از هیات ؛ از داوری ممنوع بوده اند.

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم: مباحث ماهوی و کاربردی  در داوری  :

قسمت یکم: تکلیف رای هیات داوران ، وقتیکه عضو یا اعضایی از هیات  ؛ از داوری ممنوع بوده اند.

اگر پس از صدور رای هیات  داوران  یا هیات کارشناسان و یا قضات معلوم شود که  یک نفر از ۳ نفر و یا دو نفر از ۵ نفر اعضاء هیات ، ممنوعیت  قانونی مداخله در داوری  یا کارشناسی داشته اند . آیا میتوان  به نظر اکثریت استناد نمود و یا نه  ؟  اگر وارد ماهیت رای صادره هیات شویم و چنین تحلیل کنیم که چون  نظر افراد ممنوع الداوری  موثر در  انشاء رای بوده  و اگر اعضاء ذیصلاح  دیگر به جایشان بودند ، احتمال آن وجود داشته که رای به گونه دیگری انشاء گردد. و از چنین منظری ، رای هیات را مستعد بطلان بدانیم ، دلیل بطلان بلاوجه  است.  زیرا چنین دلیلِ ماهوی  و ماهیتی در رای و نظریه هرهیات ذیصلاح  در تمامی اعضاء آن،  موجود است. بنابراین به استناد دلیل ماهوی،  نمیتوان نظر اکثریت را از اعتبار خارج و بر بطلان  نظر داد . زیرا ناگفته پیدا است که این امر ناقض نظر قانونگذار در اعتبار دادن به نظر اکثریت است. از منظر قانونگذار فلسفه فرد بودن تعداد  اعضای هیات ، به دلیل  وجود حائز اکثریت بودن در تعداد  است.  اما دلیل بطلان نظریه هیات ۵ نفره  مثال فوق ، شکلی است و نه ماهوی.  زیرا  در وضعیتی که دو نفر از ۵ نفر از مداخله در امر داوری ممنوع بوده اند  ، نمیتوان وضعیت آن دو نفر  را مانند دو نفری بدانیم که حق مداخله داشته اند . لیکن نظر آنها در اقلیت قرار گرفته است. درحالت نخست مثل این است که اساسا برخلاف قصد مقام ناصب ،  هیات به جای مثلا ۵ نفره ، سه نفره تشکیل شده است . هرچند که آن دو نفر،  مداخله کرده باشند. اما مداخله آنها قابل بارکردن بر نظریه هیات ۵ نفره نیست . نمیتوان  ازاثر مثبت و یا منفی مداخله آنها سخن به میان آورد . زیرا به معنای نادیده گرفتن ممنوعیت اظهار نظر آن دو  و محق  تلقی کردنشان  به مداخله  در  نظریه هیات  محسوب خواهد شد. و این به منزله آن است که  نظریه  دو عضو ممنوع  از مداخله را بعنوان نظریه اقلیت اعتباری داده ایم. در حالیکه  با فرض ممنوع بودن  قانونی ،  اساسا نظریه اقلیتی  وجود ندارد . ناگفته پیدا است که اعتبار نظریه اکثریت بر پایه وجود نظریه اقلیت استوار است.  نظریه اقلیت برکت و نفوذ نظریه اکثریت است. این دو لازم و ملزوم یکدیگرند .  بنابراین  همین که دو نفر از ۵ نفر از  اعضای هیات که غیر قانونی  مداخله کرده اند ، از شمول اقلیت خارج شوند ، بلافاصله نظریه هیات ۵ نفره ، مصداق نظریه هیات سه نفره  خواهد شد و نه نظریه اکثریت.   و چون  مراد ناصب  داوران یا کارشناسان  یا قضات  ، تشکیل هیات ۵ نفره بوده و این مراد و قصد؛ حاصل نشده ،  بنابراین  واقعه “ماقصد لم یقع و ماوقع لم یقصد” حاصل شده است .  لذا  از این منظر ،  نظریه چنین هیات ۵ نفره ای  محکوم به بطلان و  قابل استناد نیست . و شایسته شکستن ترکیب هیات است و نه ترمیم اعضای هیات .  زیرا  ناگفته پیدا است که ترمیم هیات سابق،  نقضِ غرض از داوری ، کارشناسی و قضاوت خواهد بود. زیرا پیشاپیش حاکمیت نظریه هیات سه نفره موجود بوده که  مانع استقلال در هیات ۵ نفره خواهد گردید. والسلام علی من التبع الهدی

 

آیا اشخاص حقوقی میتوانند راسا و مستقلا داوری دعوای اصحاب دعوا را قبول کنند ؟

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت سوم :  آیا اشخاص حقوقی میتوانند راسا و مستقلا داوری دعوای اصحاب دعوا را  قبول کنند ؟ 

اینکه جناب آقای دکتر موسوی قاضی محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران  به پرسش فوق  پاسخ مثبت داده و جتاب آقای دکتر رسول کشکولی  قاضی محترم استان البرز  و همچنین جناب آقای دکتر  علی محمد مکرمی  استاد  ارجمند و برجسته هیات علمی دانشگاه  ،  به پرسش فوق پاسخ منفی داده اند . نبایستی  نظریه  هر یک از بزرگواران را  مطلق  پنداشته و یکی را دلیل نقض دیگری بدانیم. زیرا  بر اساس قاعده “ما من عام الا قد خص”   حکم عامی نمیتوان  یافت که مخصص  نداشته باشد.  بنابراین  نظریه  منفی را  نباید عام و مطلق تصور نمود . بلکه حکم عامی باید  تلقی کرد که نظریه مثبت،  مخصص آن است.   یک زاویه نگاه این است که  چون رجوع به  داوری  امری اختیاری است و متداعیین  از  انتخاب  شخص حقوقی منع نشده اند و در اینخصوص نصی  جز در قوانین خاص  و الزامات اتاقهای داوری  داخلی و بین المللی  طرح نشده  ، لذا اصحاب دعوا حق انتخاب شخصِ حقوقی،  بعنوان داور  و یا فراتر از آن  ، داور مرضی الطرفین را دارند.  لذا  چنین انتخابی  به لحاظ شکلی ، برخوردی  با  اصلِ حقِ اختیاری  در داوری ندارد.  لیکن عمومات در داوری این پرسش را به ذهن  متبادر  مینمایدکه  چون در نهایت، شخص حقیقی  به داوری  می پردازد ، داوری بلاواسطه  و مستقیمِ شخص حقوقی چگونه موضوعیت می یابد.؟!!   از قضا  پاسخ همین پرسش  است که  نظریه  جناب دکتر موسوی را  میتوان تخصیصی بر نظریه عام  و مطلق  آقایان دکتر کشکولی و دکتر مکرمی محسوب  نمود  . مخصص  مترتبه را  میتوان اینطور مثال زد :   اگر موضوع دعوا  ، فی المثل مستلزم  رسیدگی تخصصی  یک   شرکت مهندس مشاور  باشد  و این تخصص در آن شرکت و یا شرکتهای مشابه انحصاری باشد.  و بعبارتی  حل اختلاف  ملازمه ای با  آزمایش و  ابزار کار  ویژه و تفسیرهای تخصصی از نتایج آزمایشها و تهیه نقشه های خاص بوده  باشد ،  در اینصورت  داوری شخص حقوقی  مصداق عینی می یابد.  و یا در مثال دیگری اگر  استحکام  یک سازه  در مقابل زلزله  مورد اختلاف باشد  و لازمه داوری ،   نمونه برداری از  بتن و فولاد و  لیزر ترابی جوش  و اتصالات  باشد ، مستلزم فعل عاملین  دست اندر کار و  تفسیر متخصصان  شاغل در  آن شرکت  است.    در اینمورد  داور منتخب نه تنها به لحاظ شکلی بلکه به لحاظ ماهوی ، شخص حقوقی است   زیرا رای داوری  با مهر و امضاء آن شرکت صادر میشود و اعتبار می یابد . مدلول و منطوق رای صادره نیز  با  اقدامات و افعال و نظریه های  مدیران و کارکنان شاغل در آن  شرکت  انشاء میگردد.   در مثالی دیگری میتوان داوری یک  بیمارستان و یا درمانگاه تخصصی  را مثال  زد.   در اینجا  نیز اصل اختیاری  داوری،   این امکان را به متداعیین میدهد که  داوری  در خصوص حل اختلاف خود را  به یک درمانگاه  تخصصی و یا بیمارستانی  ارجاع دهند.  بطور کل در کلیه مواردی که حل اختلاف ، مستلزم ابزار ویژه تخصصی و متخصصان متعدد زیر مجموعه  شخص حقوقی است ،   نه تنها داوریِ  شخص حقوقی،  موضوعیت می یابد بلکه  اجتناب ناپذیر میگردد .  بنابراین در آنجا که جناب آقای دکتر موسوی  می فرمایند به نظر اینجانب  اشخاص حقوقی  نیز میتوانند  به داوری  بپردازند ،  نظر ایشان مستخرج از  قاعده “ما من عام الا قد خص”  است  و بر مخصص  احکام عام استوار است و   با این نگاه ، دایره شمول  اصلِ حق اختیاری داوری ، با شعاع واقعی ترسیم  میگردد. و از گستره  حقیقی برخوردار است. لیکن  نظریه  استادان  محترم مکرمی و کشکولی  که در ظاهر تاکیدی بر عدم داوری بلاواسطه اشخاص حقوقی  دارد ، دایره شمول داوری  را با شعاع  کوچکتری ترسیم میکند که جمیع  اعمال و وقایع حقوقی  متداعیین در آن دایره جای نمیگیرند.   اما فراتر از  وجود اختلاف در نظریه های  مذکور ، بایستی عرض کنم اساسا تا نص  و قاعده آمره در  انتخاب داوری  برای حل منازعه ای  وجود نداشته باشد ،  هیچکدام از دو نظریه ، قاعده آمره   نبوده  و از عموم و اطلاق  برخوردار نیستند.  در توجیه منشاء نظریه مبتنی بر عدم امکان مداخله بلاواسطه اشخاص حقوقی  باید عرض کنم :   ماهیت داوری  به گونه ای است  که داوری مستقیم و بلاواسطه  اشخاص حقوقی ،  تعارض ذاتی با  فرایند داوری دارد.  زیرا داوری  شخص حقوقی  در حالت عمومی  مدیر  و یا مدیران را   به ناصب داور  بدل مینماید.  و گویا متداعیین حق انتخاب  بر داور را  به شخص حقوقی  منتقل کرده اند.  و  یا  داوری مدیر یا مدیران ،  مراد متداعیین بوده است. بنابراین  در  وضعیت عام   ، داوری  شخص حقوقی  ،  واقعه  “ماقصد لم یقع و ماوقع لم یقصد”   را  سبب میشود . در مانحن فیه ،  هر یک از  نظریه های  مثبت و منفی مذکور  در فوق ؛  عنصری از قاعده   الجمع مهما امکن اولی من الطرح  محسوب  میشوند .  مضافا داوری اشخاص حقوقی که براساس آییننامه ها و نظامات دولتی و الزامات حکومتی و قواعد جهانی حاصل میشود، داوری اشخاص حقیقی محسوب میشوند.  زیرا اینگونه اشخاص حقوقی، داوری را  صرفا مدیریت و سازماندهی میکنند.  وداوران  حقیقی را از فهرست از پیش گزینش شده تعیین مینمایند  و  از طریق تشکیل دبیرخانه  و صدور اخطار به اصحاب دعوا و داوران منتخب و تشکیل جلسه داوری در ساعت و تاریخ و محل خاص  ، بر چگونگی صدور  رای و  رعایت مقررات شکلی نظارت و مدیریت مینمایند.   والسلام علی من التبع الهدی

 

داور مرضی الطرفین

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت دوم : داور مرضی الطرفین

 اگرچه داور منتخب یکی از طرفین دعوا  ،  لزوما  می بایستی به رضای  هر دو طرف توجه کند. و ادله هر طرفین را  در  رای خود ملحوظ  نظرقرار دهد  و از جانبداری  بپرهیزد و انتخاب خود را  از یکطرف دعوا ؛ دلیل خدمتگذای و وکالت  به او تلقی ننماید . و به  نفس و ذات داوری که صدور حکم به بررسی تخصصی  متضمن عدالت و انصاف است  توجه کند، لیکن با این وصف ،  داور منتخب یکطرف مصداق داور مرضی الطرفین  نیست.  اعتبار لفظ مرضی الطرفین  نه فقط در ماهیت ، بلکه در شکل هست.  داور منتخب  یکطرف به اعتبار تکلیفی که  در تحصیل رضای طرفین  دارد  ، داوری میکند.  در اینجا اعتبار رضا ، اعتبار ماهوی است. اما داور مرضی الطرفین  نه فقط به جهت تحصیل رضا ، بلکه  به اعتبارِ انتخاب از دو طرف دعوا  داوری میکند . به همین سبب است که لفظ مرضی الطرفین  به او اطلاق میشود. بنابراین ،  اینکه  برخی گفته اند ،  داور منتخب نیز در دایره شمول مرضی الطرفین قرار میگیرد ، عملا قائل به تفکیک  و تمیز ماهوی و شکلی نشده اند .  اکنون که داور مرضی الطرفین از داور منتخب تمیز داده شد . میخواهیم  سه مقوله را در خصوص داور مرضی الطرفین طرح  نموده و پاسخ دهیم.

الف- اگر متداعیین در قرارداد،  شرط داوری داشته باشند . اما در انتخاب داور مرضی الطرفین توافق ننمایند. و دعوای خود را در  دادگاه صالحه طرح کنند. سئوال نخست این است که دادگاه چه اقدامی خواهد کرد؟  پاسخ این است که دادگاه قطعا به موجب بقای اعتبار شرط داوری،  قرار عدم استماع دعوا صادر خواهد کرد. و اصحاب دعوا را مکلف به رسیدگی دعوا از طریق داوری خواهند نمود. در اینصورت متداعیین می بایستی به استناد ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی  انتخاب داور مرضی الطرفین را از دادگاه بخواهند. بعبارتی پس از صدور قرار عدم استماع دعوا ، یکی از دو طرف دعوا می بایستی به خواسته تعیین داور به طرفیت طرف دیگر ، دادخواستی ثبت کند . واضح است اگر هیچیک از دو طرف مبادرت به ثبت این دادخواست ننمایند و در انتخاب مرضی الطرفین هم تفاهم ننمایند به منزله ختم دعوا خواهد بود. لذا ناگفته پیدااست که در صورت بقای دعوا ،  حتما یکی از دو طرف،  دادخواست مذکور را ثبت خواهد کرد. و به تبع آن نیز دادگاه مبادرت به تعیین داور و ابلاغ به متداعیین خواهد نمود. این داور در حکم مرضی الطرفین خود بود.

ب-اگر متداعیین در قرارداد تفاهم کرده باشند که هریک داور منتخب خود را  به دیگری معرفی کند. اما  پس از بروز اختلاف صرفا یکی از دو طرف ،  داور  منتخب خود را معرفی کرده و طرف دیگر  امتناع نماید. در اینصورت طرفی که مبادرت به معرفی داور کرده ، میتواند الزام طرف دیگر را به تعیین و معرفی داور  از دادگاه صالحه بخواهد. دادگاه حکم به الزام طرف مستنکف به معرفی داور صادر خواهد کرد. چنانچه  طرف مستنکف پس از صدور حکم ، همچنان  از معرفی داور استنکاف نماید. و از دادگاه  نیز مستندا به ماده ۴۶۰ ق.آ.د.م تقاضای  معرفی داور مرضی الطرفین  ننماید ، در اینصورت حسب قاعده فقهی و حقوقی “اقدام”  رای داور  منتخب  طرف مقابل خود را پذیرفته است.

ج- اگر متداعیین داورهای منتخب خود را به یکدیگر معرفی کرده باشند. اما داورها در صدور رای نتوانند توافق کنند و همچنین نتوانند  به داوری داور مرضی الطرفین بین خود تراضی کننند. و اصحاب دعوا نیز نتوانند و یا نخواهند ، داور مشترک ضم داورهای منتخب خود نمایند. در چنین وضعیتی تکلیف طرفین دعوا چه خواهد شد  ؟ آیا دعوا قابل طرح در دادگاه خواهد بود یا نه ؟ آیا تعیین داور مرضی الطرفین توسط دادگاه مقدور خواهد بود و یا نه ؟ در پاسخ عرض میکنم ، اگرچه دیده شده است که برخی از دادگاههای عمومی حقوقی  مبادرت به تعیین و معرفی داور مرضی الطرفین کرده اند. و برخی از اساتید و حقوقدانان نیز  این صلاحیت را پسندیده اند. لیکن بنده به دلایل ذیل عرض میکنم در  چنین وضعیتی قهرا شرط داوری زایل است و رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. و تعیین داور مرضی الطرفین توسط  دادگاه ، در تعارض آشکار با قواعد آمره  واقع میشود.  دلیل این است که صرفا  این طرفین دعوا هستند که در دادگاه سمت قانونی دارند.  لذا دادگاه نمیتواند مبادرت به تعیین داوری نماید که خارج از تکلیف  متداعیین و داخل در تکلیف داورهای منتخب بوده است. دادگاه نمیتواند و نباید به حل اختلاف  بین داورهای منتخب که نه خواهان هستند و نه خوانده . رسیدگی کند .بنابراین اختلاف دو داور  در تراضی داور سوم نمیتواند ، موضوع رسیدگی دعوایی گردد که از طرف اصحاب دعوا  اقامه شده است.  در مانحنه فیه در چنین حالتی شرط داوری ممتنع و باطل خواهد شد و دادگاه  ، صالح به رسیدگی به دعوا خواهد گردید.   والسلام علی من التبع الهدی

 

جرح داوری

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت پنجم : جرح داوری

بطور کلی هر آنچه که اسباب  عدم استقلال و بیطرفی داور را  قبل  از داوری و یا در حین داوری  دلالت  نماید. از جمله مصادیق  جرح داوری خواهد بود.  که در صورت  تسری  به داور ،   سبب  سقوط  او از داوری  خواهد شد.  از جمله موارد جرح داوری  این است که داور در موضوع داوری و نتیجه رای  صادره ، ذینفع بوده باشد. اگرچه مصداق مذکور  ؛ در ظاهر  امری بدیهی است. لیکن آنچه که در اینخصوص بیان خواهد شد. امری است که مورد اختلاف  حقوقدانان واقع شده و قابل تعمق  است.  نظر برخی از حقوقدانان ،  این است که  تراضی بر داوری که ، خودش یکطرف  دعوا  بوده  و یا  توافق بر داوری که، مسئول اداره حقوقی  دستگاه اجرایی طرف دیگر دعوا  بوده ، به علت عدم استقلال  داور و ظن عدم بیطرفی او مردود است. نظر برخی دیگر  از جمله وکیل محترم دادگستری آقای جعفر چمنی،  ناظر بر اعتبار این داوری است. بنده  در صحت نظریه این وکیل  فرهیخته  استدلالی  به شرح آتی به عرض میرسانم. امید است موجب اقناع  گروه دیگر از حقوقدانان  ارجمندگردد : اراده اصحاب دعوایی که متصف به وصف  اهلیت هستند  و بر امری قانونی و مشروع  تراضی کرده اند ،  قابل ساقط  نیست.  ولو آن تراضی  قابلیت تفسیر به زیان یکی  از  آنها باشد. مصادیق  رد و جرح  در قضاوت ، کارشناسی و  داوری و  شهادت  از ملاک وحدت برخوردارند .  بنابراین اگر در بند ج ماده ۱۷۷ قانون مجازات اسلامی  مقرر میشود که ذینفعی و شراکت موجب جرح شهادت است. ،  این ملاک   به قضاوت ، کارشناسی و  داوری هم تسری می یابد. اما موضوع بحث این نیست که یکی از متداعیین در اثنای رسیدگی داوری و یا پس از صدور رای متوجه ذینفعی داور  شده است. بلکه موضوع بحث این است که دوطرف دعوا ، آگاهانه و عالمانه  بر داوری فرد ذینفع تراضی کرده اند. در اینجا این تراضی براساس اصل آزادی اراده و ماده ۱۰ قانون مدنی محترم است. و اگر تصور اخذ تصمیم به زیان خود متصور است، به اعتبار اهلیت  تصمیم گیرنده  در تراضی  با طرف دیگر ، این تصور قابل اعتناء نیست و  نمیتوان  براساس این تصویرِ محتمل  ؛  اصلِ آزادی اراده را نادیده گرفت. زیرا عمل احدی از متداعیین  درصورت  بروز زیان  ، براساس قاعده اقدام  توجیه میشود.  “قاعده اقدام” مانعی است برای اجرای قواعد ضمان قهری.  این مانعیت چنان  بداهت عرفی و عقلی دارد که نیازی به جستجوی مستندات نقلی نیست.  در  نمونه دیگری از  قاعده اقدام ، تصریح ماده ۴۳۶  قانون مدنی است که مقرر می‌دارد «اگر بایع از عیوب مبیع، تبری کرده باشد  مشتری در صورت ظهورِ عیب ، حق رجوع به بایع نخواهد داشت.  همچنین است بر تراضی  به داوری شخصیکه ذینفع در موضوع  داوری  است.  در حقیقت طرفی که از رای داور منتفع شده ، بدوا  از ذینفعی داور تبری جسته  است و طرف زیاندیده  نیز با علم به ذینفعی داور و تبری طرف دیگر اقدام به تراضی کرده است. “قاعده اقدام”  سبب حمایت شرع مبین اسلام از صاحبان اموال  است و تردیدی نیست  که اگر صاحبِ مال ، خودش حرمت مال خویش را ضایع سازد،  دیگر مستحق حمایت شرع  نخواهد بود.  بنابراین  قضات محترمی که به استناد ذینفع بودن داور  منتخب ، حکم به بطلان رای داوری میدهند  ، درحقیقت  قاعده اقدام  و ماده ۱۰ ق.م را نادیده میگیرند.  اگرچه این قضات محترم براساس ندای وجدان عمل مینمایند . لیکن  نباید از مسیر مغایر با قواعد آمره به وجدان خود پاسخ دهند. در اینگونه موارد ، طرف زیانده  مستحق آن نیست که با طرح ذینفعی داور ،  بی نیاز از اثبات  نقض بیطرفی داور منتخب خود ، سبب  بطلان رای داوری  گردد.  بلکه باید به دلایل اثباتی ماهوی بپردازد  . و دادگاه هم ضمن بررسی کارشناسی و تخصصی این جانبداری را احراز نماید. در آنصورت  قاضی از مسیر قانونی به ندای وجدان خود پاسخ داده است . چه بسا که دادگاه ضمن  بررسی ماهوی  متوجه شود که ندای وجدان او مشتبه  بوده  است . و داور  اگرچه ذینفع بوده ، لیکن به تعهدات شرعی و اخلاقی خویش پایبند بوده است. اساسا  داور و یا هر شخص دیگری  وقتی اختیاری  می یابد  تا  فعلی را محقق کند . اگرچه در نتیجه  آن فعل ؛ ذینفع  بوده باشد  لیکن مکلف است ، در اجرای فعل  ، تقصیری از او سر نزند . مثلا اختیار دادن طرف دعوا به داورِ ذینفع  برای داوری و یا اختیار دادن بیمار به پزشک برای جراحی و موکل به وکیل برای دفاع از حقوق  ؛ به معنای آزاد بودن  داور ، جراح  و وکیل در ارتکاب به تقصیر نیست . اینکه اخذ رضایت بیمارستان از بیمار  را برخی فرار بیمارستان از مسئولیت تلقی میکنند صحیح نیست. زیرا تعهد جراح و پزشک  مانند تعهد وکیل به موکل  ؛ تعهد به نتیجه نیست. بلکه تعهد به وسیله است. بنابراین اخذ رضایت صرفا از این جهت اعتبار دارد که جراح در اصلِ جراحی، ماذون  بوده باشد. نه  اینکه  این اذن ،رافع تقصیر احتمالی  او بوده باشد.  در قاعده کلی متعهدینِ به وسیله،  مانند وکیل و کارشناس  و قاضی  و پزشک و داور و………. ؛ ضامن خسارت ناشی از تقصیرخود هستند. از این منظر طرفِ دعوایی که  خود ،  داور ذینفعِ در نتیجه را ، انتخاب  نموده  ، نمیتواند  به استناد  ذینفعی ، خود را  بی نیاز از اثبات  تقصیر در رعایت بیطرفی داور تلقی  نماید.  بلکه باید  در اینگونه موارد تقصیر داور را ثابت و استدلال کند . و قاضی دادگاه نیز  تسهیلات لازم حقوقی از جمله استفاده  زیانده  از کارشناس را  فراهم  فرماید.  تا بطلان رای  اگر به صواب است  ،  نه  به استناد ِ شکلی ،  بلکه به دلالت  ماهوی و اثبات خروج از بیطرفیِ داور ، میسر  گردد.   والسلام علی من التبع الهدی

جرح داوری۲( تحلیل نظریه مشورتی۶۶/۷ اداره کل حقوقی دادگستری)

جرح داوری۲( تحلیل  نظریه مشورتی۶۶/۷ اداره کل  حقوقی دادگستری)

بدوا پرسشی به  شرح ذیل مطرح  نموده  و  آنگاه ضمن پاسخگویی ، ایراد وارده به نظریه مشورتی ۶۶/۷ مورخ ۲۲/۰۱/۱۳۹۱ را استدلال مینمایم.

سئوال : اگر یکطرف دعوا برای حل و فصل اختلاف  خود با طرف دیگر ، عالما و عامدا داور ذینفع در دعوا را که شریک طرف دیگر بوده ، انتخاب  نموده و او را مرضی الطرفین قرار دهد. با علم به اینکه احتمال تضییع حقوقش می رود  ، آیا رای داور منتخب به لحاظ شکلی اعتبار دارد یا  بعلت ذینفع بودن در دعوا فاقد اعتبار است.؟

پاسخ : نظریه مشورتیِ موصوف، پاسخ سئوال را به استناد  مادتین ۴۵۴ و بند ۲ ماده۴۶۹ از مصادیق ماده ۴۶۹  تلقی کرده و نظر بر ابطال رای  داور داده است. اما نظر بنده  بر  عدم شمول ماده ۴۶۹  و  بر نفوذ رای داور است.   دلیل قاطع، این است که : ماده ۴۵۴ و بند ۲ ماده ۴۶۹ ق.آ.د.م “کاشف”  از ذینفعی داور است  بعبارتی پس از آنکه“کشف” گردد ، داور  منتخب در نتیجه رای ،  ذینفع بوده است. رای صادره اعتبار و مشروعیت خود را از دست میدهد.  افزون بر آن ،  در صدر ماده   ۴۶۹  ذینفعی  داور مقید به قید عدم تراضی متداعیین  شده است. لیکن در فرض سئوال  ؛  اولا انتخاب داور ذینفع،  آگاهانه بوده  ،  در نتیجه کشفِ ذینفعی، منتفی است. ثانیا  تراضی در انتخاب داور  حاصل بوده  ،  که  خود با قید ماده ۴۶۹  انطباق دارد.   بنابراین ملاحظه میگردد  در سئوال طرح شده ، قیود ماده ۴۶۹ ق.آ.د.م ( کشف ذینفعی  و عدم تراضی) مفقود  است.  لذا مورد از مصادیق ماده ۴۶۹  محسوب نمیشود . ذیلا استدلال جامع و مانع را به عرض میرسانم.

ذینفعیِ داور  ، قبل از  انتخاب  بر متداعیین  پنهان نبوده  و یکطرف دعوا  او را  آگاهانه به داوری برگزیده است. لذا لازمه عدم اعتبار رای  داور ،  اثبات فقدان اهلیت و محجوریت  انتخاب کننده او است. زیرا تصمیم فرد عاقل در خصوص اموال خویش تا اِعراض از آن ، میسر است.  ضمنا صرف ذینفعی داور، دلیل خروج  او از عدالت و بیطرفی نیست.  زیرا به مجرد ذینفع بودن ،  نمیتوان حکم بر خروج  داور از عدالت و انصاف داد. چنین باوری  مغایر ذات  عدالتخواهی انسان و عقلانیت است. ، حداقل در موارد استثناء ؛ برخی از افراد در داوری و حکمیت  ، تابع نفس نبوده  و حب مال  در آنها  به آن اندازه نیست که عدالت و مبانی شرع را فدایِ نفعِ من غیرحق خود کنند. بنابراین کسی که آگاهانه داور ذینفع ِدر نتیجه ، را برگزیده  است ، عملا  داور انتخابی خود را آن اندازه  عادل  تلقی کرده  است  که یقین داشته  باشد حب مال در ذات او  به قیمت تضییع مال  غیر،  متصور  نیست. کسی که داور ذینفع در نتیجه را  پذیرفته  عملا اظهار داشته است: اگرچه  با داور منتخب  خویش،   شراکت دارم و  یا میدانم که داور انتخابیم،  خادم طرف دیگر است، لیکن شناختی که از او دارم  چنان انسان  با خدا و عادل و با وجدانی است  که صرفِ منافع خود و یا مخدوم خود ، جانبداری  و خروج از بیطرفی و نقض اخلاق حسنه  توسط او محتمل نیست. با وصف اعتقاد فوق  اگر رای داور به گمان انتخاب کننده  جانبدارانه صادر شده باشد ، دیگر حق ندارد  به دلیل  ذینفعی او  تقاضای بطلان رای نماید ،  در چنین موقعیتی ، می بایستی  رای را نه به جهت شکلی بلکه به جهت ماهوی  مورد ایراد قرار دهد.  زیرا  استناد به ذینفعی داور خلاف” قاعده اقدام” است. بعبارتی  مصداق ضرب المثل “خود کرده را تدبیر نیست”  می باشد. و اگر همچنان که نظریه مشورتی اعلام داشته  ، ذینفعی داور را دلیل  بطلان رای  قراردهیم.  مثل این است که انتخاب کننده را محجوری تلقی کرده ایم که  در تصرفات مالی خود  ممنوع و آزاد نبوده است. واضح است که  الزام و اجبار  و منع از امور استثناء  و مستلزم  نص  و در زمره قواعد آمره است.  لیکن متاسفانه مشاهده شده برخی از مسئولین برای ایجاد حقوق صنفی الزام و اجبار مردم را پیشنهاد میدهند ،  مثلا  ملاحظه شد  که رییس کانون وکلای مرکز در مراسم تحلیف کارآموزان وکالت  در شهریور سال۱۳۹۵  پیشنهاد  الزامی کردن انتخاب وکیل راارائه کرده است .پیشنهادی که منشاء آن  صرفا موجد حقوق صنفی وکلاء  است. و یا سازمان نظام مهندسی مردم را از  انتخاب  مهندس ناظر  شایسته منع کرده اند.  الزام به  انتخاب وکیل  و منع از  انتخاب مهندس ناظر   و منع از  انتخاب داور ذینفع  و هر آنچه که الزام و اجبار  و ممنوعیت است ، مستلزم  حکم قانون و یا شارع مقدس  است.  قانونگذار  موارد  الزام آور  را که استثناء  بر اصل حاکمیت اراده  است ،  با قوانین موازی  مورد بررسی قرار میدهد و پس از ثبوت  این واقعیت  که این  الزام ها و ممنوعیتها لازمه  برقراری  نظم عمومی است. آنگاه  حکم به اجبار و منع مینماید.  در غیر اینصورت الزام و اجبار نافی ماده ۱۰ قانون مدنی است.  اساسا الزام و اجبار و  ممنوعیت ، در دو حالت ممکن است واقع گردد. در حالت عام که باید  در نص مقنن  و شارع مقدس تصریح شده باشد.   در حالت خاص  که باید  با حکم محاکم قضایی  حاصل شده باشد. بنابراین مادام که قانونگذار و محاکم قضایی ،  آزادی  اراده  فرد را  نسبت به حقوق و اموال شخصی  او  تحدید و یا مقید به قید خاصی نکرده است، نمیتوان از مقوله اجبار و ممنوعیت صحبتی به میان آورد. والسلام علی من التبع الهدی