آیا شرط داوری درحل اختلافات قراردادی شرکتهای دولتی با طرفهای قرارداد ، مشمول اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی است

آیا شرط داوری درحل اختلافات قراردادی شرکتهای دولتی با طرفهای قرارداد ،  مشمول اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی است.

مهندس رمضان کریمیان مدرس وکارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی وکاربردی در داوری

قسمت پانزدهم : شرکتهای دولتی و شرط داوری

قبل از ورود به این قسمت از مبحث دوم مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها که به مباحث ماهوی و کاربردی در داوری اختصاص یافته  بدوا اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی را که مستند غالب محاکم قضایی در ابطال رای داوران است، ذیلا درج و سپس در اینخصوص که آیا شرکتهای دولتی جهت حل اختلافات قراردادی خود با طرفهای معامله،  به طریق صلح و داوری نیازمند اخذ مصوبه از هیات دولت هستند؟ تحلیل حقوقی و عقلایی خواهد شد. سپس علت العلل ابطال رای داوران توسط اغلب دادگاههای عمومی و حقوقی بیان خواهد شد. اگرچه علت اصلی و ظاهری ابطال رای داور ،  اصل ۱۳۹ ق.ا و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م است ، اما این علت ، تحت الشعاع علت واقعی دیگری است. که متعاقبا به آن پرداخته خواهد شد.

اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران :

صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.

ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی :

ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.

اغلب دادگاههای عمومی و حقوقی ، به محض مواجه شدن  با شرط داوری مندرج در قراردادهای شرکتهای دولتی، شرط را مصداق اصل ۱۳۹ قانون اساسی و  ماده ۴۵۷ مذکور تلقی میکنند. این محاکم در نگاه اول، شرکت دولتی را با اموال دولتی یکسان تلقی میکنند . به گمان این دادگاهها ،  اموال شرکت دولتی لزوما و منحصرا اموال دولتی هستند. فرض غیر آن برایشان متصور نیست.   به نحویکه شرکت دولتی و اموال دولتی را مقوله  واحد و مترادف یکدیگر تلقی میکنند  و فرض تفکیک پذیری آنها را امری غیرممکن  میدانند. اما تجزیه و تحلیل ذیل این نگاه یکجانبه را دگرکون میکند.  

ابتدا پرسشی را که مرکز ثقل تحلیل حقوقی موضوع است با مضمون ذیل طرح مینمایم :   آیا اموالی را که موضوع اختلاف با طرف معامله است  و منشاء آن سود حاصل از فعالیت تجاری شرکت است را میتوان قبل از حصول نتیجه و قبل از عینیت یافتن و در دسترس قرار گرفتن مال و قبل از انتقال مال به خزانه دولت،  آنرا اموال دولتی تلقی نمود ؟ از این منظر آیا شرط داوری مندرج در قراردادهای منعقده شرکتهای دولتی با طرفهای قرارداد  واقعا از مصادیق اصل ۱۳۹ قانون اساسی و صلح اموال دولتی است !!! آیا این شرکتها میبایستی جبرا از هیات دولت جواز رجوع به داوری دریافت نمایند؟ آیا در این فرض،  زمان ناشی از پروسه اخذ جواز ، مخل تنظیم و مبادله به هنگام قراردادها نبوده و مغایر ذات فعالیت تجاری شرکتها نخواهد بود . آیا هیات دولت ، سازمان و ساز و کاری  برای بررسی شرط داوری هزاران شرکت دولتی جهت مداخله در این امر را دارد ؟ آیا اساسا میتوان تنظیم قرارداد یک شرکت دولتی را که فعالیت او طبق قانون تجارت و به قصد تحصیل سود و درآمد انجام میشود  از تراضی با طرف قرارداد در خصوص نحوه حل و فصل اختلافات قراردادی ممنوع و یا محدود و یا ملزم به اخذ مجوز از هیات دولت تلقی نمود ؟ در حالیکه  میدانیم فعالیت تجاری  شرکتهای دولتی ، تصدی گری دولت در امربازرگانی و تحصیل مال است . لیکن مراد از اصل ۱۳۹ قانون اساسی امورحاکمیتی دولت و ممانعت از خروج مال است . در خصوص موضوع حل و فصل اختلافات قراردادی  و فرایند اجرایی آن ، هنوز مالی متولد نشده که در استیلای دولت قرار گیرد و  اموال دولتی محسوب گردد. درحالیکه اصل ۱۳۹ به اموالی انصراف دارد که در ید دولت و تحت سلطه او است. بنابراین نمیتوان شرکت دولتی را حداقل در مقطع زمانی حل و فصل اختلاف قراردادی  با اشخاص طرف معامله که محصول آن تحصیل و تثبیت مال برای دولت است، منع نمود . این تلقی، آشکارا نقض غرض از امر قانونگذار در اصل ۱۳۹ ق.ا است. دقیقا مثل این است که یک شرکت دولتی  میخواهد ضمن فعالیت تجاری از طریق صلح و داوری با طرف معامله ، به مالکیت مالی برسد و آن مال را در زمره اموال دولت تثبیت کند. اما ما بیاییم شرکت را از تولید مال و انجام داوری و عقد صلح که سید العقود است و  بهترین طریق برای تحصیل مال حلال است منع کنیم. در اینجا عملا به زیان دولت عمل کرده ایم. مانع تولید مال شده ایم. لذا چنین حکمی ، حکم ضرری است و میدانیم که قانونگذار و شارع مقدس براساس اصل حکمت در اصول فقه ، حکیم است و دانا و حُکمِ ضرری  وضع نمیکند. تحصیل و تولید مال در تصدی گری دولت کاملا متمایز از موردی است که مال پیشاپیش عینیت یافته و از اجزاء خزانه دولت بوده است. درحالیکه در قراردادهای شرکتهای دولتی با اشخاص ، پس از داوری و مصالحه ؛ مال متولد میشود و به دولت تعلق میگیرد و بیت المال محسوب میشود.  بنابراین می بایستی بین دو مورد مذکور تمیز و تفکیک قائل شویم. دکتر مرتضی شهبازی‌نیا، حقوقدان و رییس دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس در اینخصوص که آیا به صرف اینکه طرف اختلاف یک شرکت دولتی است، صلح‏ دعاوی‏ راجع به‏ آن ‏ و یا ارجاع‏ آن‏ به‏ داوری‏ می بایست به تصویب هیات وزیران برسد؟ و یانه ؟  بیان میدارد که در اینمورد باید گفت اینگونه نیست که اگر دولت یا شرکت دولتی، طرف اختلاف باشد ، حتما مجوز اصل ۱۳۹ قانون اساسی مورد نیاز میباشد. بلکه زمانی چنین مجوزی مورد نیاز است که موضوع اختلاف، اموال دولتی یا عمومی باشد.  و  درخصوص مفهوم مال عمومی و دولتی  میگوید، در این مورد هم اختلاف نظر وجود دارد که به چه مالی، دولتی و عمومی گفته می‌شود. در اینخصوص دو دیدگاه وجود دارد؛ یکی اینکه منظور از مال عمومی و دولتی در اصل ۱۳۹ قانون اساسی، اموال اختصاص‌یافته به  امورحاکمیتی از قبیل حسابهای دولتی و پادگانها و پارک‌ها و ساختمان وزارتخانه‌ها و.. است.لذا در صورت تفسیر و تایید این دیدگاه ، اموال شرکت‌های دولتی که به امور تصدی گری‌ می‌پردازند ، از شمول اصل ۱۳۹قانون اساسی خارج  خواهند شد.  بر اساس دیدگاه دیگری که در مورد مفهوم مال عمومی و دولتی وجود دارد، این است که اگر دولت در نقش بخش خصوصی ظاهر شده و کار پیمانکاری یا تجاری انجام دهد، این مال، دولتی محسوب نشده و مشمول اصل ۱۳۹ قانون اساسی نخواهد بود. (ملاحظه میشود با پذیرفتن هر یک از دو دیدگاه  اموال شرکت دولتی مشمول اصل ۱۳۹ تلقی نمی شود. ) این حقوقدان میگوید: به اعتقاد بنده، تفسیر صحیح این است که حکم اصل ۱۳۹ قانون اساسی را درخصوص اموال حاکمیتی بدانیم و به همین دلیل، به ویژه در مورد شرکتهای دولتی ، نباید نیازی به مجوز اصل ۱۳۹ قانون اساسی وجود داشته باشد.  رییس دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس در مورد لزوم اخذ مصوبه از هیات وزیران میگوید این پرسش مطرح می‌شود که اگر قرارداد داوری منعقد شده ،  اما مجوز هیات وزیران اخذ نشده و داوری انجام شده و منجر به صدور رای شده است، آیا این امر فی نفسه موجب بطلان رای داوری خواهد بود یا خیر؟ در پاسخ به این پرسش میگوید،  اگرچه رویه غالب دادگاه‌های (عمومی) این است که درصورت نبودن مجوز ، رای داوری قابل ابطال است، لیکن به اعتقاد بنده، این نظرچندان دقیق نیست زیرا تکلیف دستگاه دولتی است که نسبت به اخذ مجوز اقدام کند. درحالیکه غالب دستگاههای دولتی علیرغم تعهد قراردادی بر داوری، اقدامی برای اخذ مجوز نمی‌کنند و اگر رای داوری به ضررشان باشد، مدعی بطلان می‌شوند؛ از قضا همین معنا را ریاست محترم شعبه ۲۷ دادگاه عمومی و حقوقی تهران در دادنامه شماره ۱۰۲/۱۳/۲/۸۸ موضوع پرونده شماره ۸۶/۲۷/۱۳۴۱ نیز چنین بیان داشته است.: «…آنگاه که یک شرکت دولتی متصدی یک امر تجاری است و اموالی که در اختیاردارد نه برای اعمال حاکمیت بلکه برای تصدی به امور تجاری است، منعی برای مراجعه به داوری نیست و اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون، مستمسکی برای اشخاص نیست که اولاً با شرکتهای دولتی که اعمال تصدی میکنند قرارداد داوری منعقد کنند و ثانیاً اگر رای داوری به ضرر آنان صادر بشود، با تمسک به موارد مذکور، در صدد بطلان رای داوری برآیند. دکتر شهبازی نیا  درخصوص عدم اخذ مصوبه از هیات دولت  میگوید اساسا معلوم نیست که هیات وزیران در صورت تقاضای (شرکت دولتی) با شرط داوری مخالف بوده یا موافق ؟در حقیقت، وقتی یکدستگاه دولتی برای اخذ مجوز از هیات دولت اقدامات لازم را انجام نداده ،  مرتکب اهمال شده است . لیکن به نظر اینجانب شرکت دولتی خود آگاه است که داوری و صلح در اموال شرکت در راستای امور تجاری و تصدی گری بوده و از اجزاء لاینفک اساسنامه شرکت است و از این منظر آگاهند که لزومی به اخذ مصوبه از هیات دولت نیست. لیکن پس از صدور رای ، چنانچه آنرا به زیان خود ببینند متوسل به اصل ۱۳۹ ق.ا میشوند. بالعکس از همین حربه طرف معامله نیز  درصورتیکه رای داور را به زیان خود ببیند برای ابطال رای استفاده میکند. علیهذا ملاحظه میشود که اصل ۱۳۹ صرفا مستمسکی برای هر یک از طرفین میباشد . و دادگاهها می بایست اصل را بر نظم عمومی قرارداده و اصحاب دعوا را محروم از توسل به حربه و مستمسک نمایند. دکتر شهبازی نیا ادامه میدهد که (با این وصف) نباید تبعات آن دامنگیر شخص طرف قرارداد شده و موجب بطلان رای داور شود. از این رو باید بین اعمال تصدی گری دولت و اعمال حاکمیت تفکیک قائل شد. یا بین اموالی که به طور بالفعل و بدون وجود اختلاف، در زمره اموال دولتی و عمومی هستنند با اموالی که به دلیل اختلاف طرفین (حاصل شده) و نمیتوان به صورت بالفعل، دولتی و عمومی تلقی کرد ، تمایز قائل شد. درمانحن فیه آنچه که درخصوص خروج  اموال حاصل از تصدی گری و بازرگانی شرکتهای دولتی ازمصادیق اصل ۱۳۹ قانون اساسی عرض شد ذیلا احکام قضایی ذیل را به عنوان دلیل و حجت بر صحت تحلیل مذکور به سمع و نظرحقوقدانان ارجمند می رسانم :

۱-شعبه ۱۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۳۷۶-۱۴/۱۰۸۳ موضوع پرونده شماره ۸۳/۱۲۸۶، با نقض دادنامه بدوی صادره از شعبه ۱۰۵۳ دادگاه عمومی حقوقی تهران، شرط داوری بین ناحیه مقاومت بسیج  با طرف قرارداد را اعتبار داده و آنرا از شمول اصل ۱۳۹ قانون اساسی خارج نمود.

۲-شعبه ۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۶۶۳-۲۸/۹/۸۴ موضوع پرونده شماره ۸۴/۳/۱۵۹۲، شرط داوری را در مورد سازمان وابسته به شهرداری که از زمره نهادهای عمومی غیردولتی است، بلامانع دانست.

۳-شعبه ۴۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۳۰۱-۱۳/۱۲/۸۴ موضوع پرونده شماره ۸۴/۴۰ت/۱۳۱۱ حکم دادگاه بدوی را در دعوایی که یکی از طرفین آن، صندوق تامین معذوریت از کار جهاد کشاورزی بود، نقض نمود و اعلام داشت که شرط داوری معتبر بوده و از شمول اصل ۱۳۹ خارج است.

۴-شعبه ۳۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه های شماره ۱۷۳۱ و ۱۷۳۲ موضوع پرونده شماره ۸۴۸۴/۱۴۶۱-۱۷۰۳ مقرر داشته با اینکه یکی از طرفین قرارداد، بنیاد مستضعفان و جانبازان بوده است ، شرط داوری را پذیرفته و آنرا از شمول اصل ۱۳۹ قانون اساسی خارج نمود.

۵-شعبه ۱۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۷۵۳ موضوع پرونده شماره ۸۴/۱۷۳۷، شرط داوری  قرارداد را در رابطه با طرفین دعوا که یکی از آنها ، شرکت ملی گاز ایران بوده اعتبار داده است.

۶-شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی تهران به موجب دادنامه شماره ۶۰۵ و ۶۰۶ مورخ -۱۳/۷/۱۳۸۲موضوع پرونده شماره ۵۲۹/۳/۸۲ و ۵۳۰/۳/۸۲ بیان میدارد مراد قانون گذار از اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اموال عمومی و دولتی میباشد که برای اعمال حاکمیت در نزد دولت و شرکتهای دولتی است و منصرف از امری است که برای تصدی امور بازرگانی و تجاری در اختیار دارد. بنابراین موضوع داوری از شمول اصل ۱۳۹ خارج می باشد.

۷-شعبه ۱۹ دادگاه عمومی و حقوقی تهران در دادنامه شماره ۸۸۰۵۵۹-۱۹/۷/۸۸ موضوع پرونده شماره ۸۸/۱۹/۱۰۹-۸۷/۶۳۳ با توجه به وضعیت مالکیت مال، بیان می دارد: «موضوع ممنوعیت از ارجاع امور به داوری بدون تحصیل موافقت هیات وزیران در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون، صرفاً اموال عمومی و دولتی بوده و نه اموال و دارایی های شرکت های دولتی …………….به نظر دادگاه، مقنن اموال و دارایی های شرکت های دولتی را غیر از اموال عمومی و دولتی تلقی نموده است.

۸-شعبه ۳۵ دادگاه حقوقی یک تهران در دادنامه شماره ۲۷۳-۲۷۲۲۹/۵/۶۱ موضوع پرونده های ۶۵/۵۸۵ و ۶۶/۱۸۵  بیان میدارد : «نظر به اینکه رابطه حقوقی خواهان و خوانده ردیف یک دعوای اصلی (آقای محمدرضا…) مبتنی بر قرارداد مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۵۶است و نظر به اینکه حسب ماده ۱۳ قرارداد موصوف هرگونه اختلاف در مفهوم یا اجرای قرارداد مزبور باید از طریق داوری حل و فصل گردد و نظر به اینکه شرکت خواهان از جمله شرکت های تجارتی است که تحت ضوابط قانون تجارت به وجود آمده و فعالیت می کند و سرمایه آن از بودجه عمومی و دولتی تغذیه نمی شود و ذی سهم بودن بانک صادرات در شرکت مزبور تاثیری در ماهیت وجودی آن ندارد و مورد از مصادیق اصل ۱۳۹ قانون اساسی نیست. به علاوه بر اساس ماده ۱۳ قرارداد فی مابین در تاریخ تنظیم قرارداد از این جهت برای طرفین حق مکتسب حاصل گردیده و اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که موخراً تصویب شده ناقض و ناسخ حقوق و تکالیف ثابت مزبور نخواهد بود که سیاق عبارت اصل ۱۳۹ در مقام تعیین تکلیف راجع به آینده است و تسری به گذشته ندارد، علیهذا قبل از مراجعه به داوری، طرح دعوا به کیفیت موجود در خور استماع نیست، قرار رد آن صادر و اعلام می گردد.

۹- شعبه ۱۰۶ دادگاه عمومی حقوقی تهران  مطابق دادنامه شماره ۸۶۹ مورخ ۱۴/۱۰/۱۳۹۰ به سبب آنکه خواهان یک شرکت دولتی تابعه وزارت صنایع و معادن بوده  ، به استناد اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی حکم به ابطال رای داور میدهد. شعبه ۱۲ دادگاه تجدید نظراستان تهران طی دادنامه  ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۱۲۰۰۸۴۲ مورخ ۰۴/۰۷/۱۳۹۱ مقرر میدارد که چون دایره فعالیت شرکت تجدیدنظرخواه صرفاً انجام اعمال تجارتی به منظور تحصیل سود است، نه اعمال حاکمیت دولت ، بنابراین قراردادهایی که این شرکت‌ها در راستای تصدی امور بازرگانی و تجاری منعقد می‌نماید و متضمن شرط داوری است منصرف از اموال دولتی و عمومی موضوع اصل ۱۳۹قانون اساسی است که برای اعمال حاکمیت منظور گردیده و نتیجتاً شرط داوری معتبر است. ذیلا عین آراء صادره درج میگردد :

متن رای دادگاه بدوی شعبه ۱۰۶ تهران :

در خصوص دعوی ش. با وکالت آقای دکتر م.پ. و خانم س.ب. به طرفیت ش. به خواسته صدور حکم بر بی‌اعتباری ماده ۹ قرارداد مورخ ۴/۴/۸۷ و حذف آن از قرارداد با احتساب خسارات دادرسی و حق‌الوکاله وکیل ماحصل ادعای وکلای خواهان اینست که موکل طی قرارداد مورخ ۴/۴/۸۷ مقدار ۰۰۰/۱۵ تن ورقه فولادی را از خوانده به ثمن معین خریداری نمودند و در ماده ۹ قرارداد قید شده است در صورت بروز اختلاف ناشی از قرارداد، اختلاف باید طبق مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی توسط یک یا چند داور حل و فصل گردد با توجه به اینکه خوانده از شعبه‌های شرکت الف. و مطابق قانون اصلاح ماده واحده و ردیف قانونی بودجه سال ۱۳۸۸ کل کشور منتشره در روزنامه رسمی شماره ۳۲۹۳۵/۳۳۹-۱۳/۸/۸۸ در ردیف شرکت‌های دولتی از ردیف بودجه کل کشور استفاده می‌کند و برابر تصویب‌نامه هیأت وزیران در ردیف ۵۰ جزء شرکت‌های وزارت صنایع و معادن قرار گرفته است و صد درصد سهام آن متعلق به دولت می‌باشد و ارجاع اختلاف فی‌مابین به داوری مغایر با اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد درخواست صدورحکم بر بی‌اعتباری ماده ۹ قرارداد (شرط داوری) با احتساب خسارات دادرسی را نموده‌اند. نظر به مندرجات پرونده اولاً: درمورد ایراد مطروحه مبنی بر اینکه نشانی اعلامی، نشانی خوانده نمی‌باشد با توجه به اینکه برابر گواهی مامور ابلاغ نسخه ثانی دادخواست و ضمائم و اخطاریه وقت رسیدگی برابر ماده ۶۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به مسئول دفتر خوانده ابلاغ شده است و در دعوی مطروحه فی‌مابین متداعیین در پرونده کلاسه ۸۸۰۰۵۰ نیز با ابلاغ دادخواست و اخطاریه به نشانی مذکور، شرکت خوانده وکیل معترض نموده و از دعوی مطروحه دفاع نموده است لذا بنا به مراتب دادگاه ایراد مذکور را غیر وارد تشخیص و مردود اعلام می‌نماید.ثانیاً: برابر ماده ۹ قرارداد مورخ ۴/۴/۸۷ که فی‌مابین متداعیین تنظیم شده است، مقرر گردیده در صورت بروز اختلاف ناشی از قرارداد، اختلاف باید طبق مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی و توسط یک یا چند داور حل و فصل گردد درصورتی‌که مطابق مستندات ابرازی شرکت خوانده جزء شرکت‌های وزارت صنایع و معادن و صد در صد سهام آن متعلق به دولت می‌باشد. ثالثاً: برابر اصل ۱۳۹قانون اساسی صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران گردیده و مطابق مقررات ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی نیز ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری را صرفاً پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی مجاز دانسته‌اند.با توجه به مراتب فوق و اینکه از جانب خوانده هیچ‌گونه ایراد و دفاعی در قبال دعوی مطروحه به عمل نیامده است و دلیلی بر تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی مبنی بر ارجاع موضوع به داوری ارائه نشده است فلذا دادگاه دعوی خواهان را محمول بر صحت تشخیص و با استناد به اصل ۱۳۹قانون اساسی و مواد ۴۵۷ و ۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۱۰ قانون مدنی حکم بر بی‌اعتباری شرط داوری ماده ۹ قرارداد مورخ ۴/۴/۸۷ و نیز پرداخت مبلغ-۰۰۰/۱۰۵ریال هزینه دادرسی و حق‌الوکاله وکیل طبق تعرفه از باب تسبیب در حق خواهان صادر و اعلام می‌نماید. رأی صادره غیابی و ظرف مهلت ۲۰روز از تاریخ ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه و سپس در مهلت مذکور قابل تجدید نظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

متن رای دادگاه تجدید نظراستان تهران شعبه ۱۲ :

در خصوص تجدیدنظرخواهی شرکت الف. با مدیریت عاملی آقای الف.ک. و با وکالت آقایان م.الف. و ر.ی. به طرفیت ش. با وکالت آقای دکتر م.پ. و خانم س.ب. نسبت به دادنامه شماره ۸۶۹-۱۴/۱۰/۹۰ شعبه ۱۰۶ دادگاه عمومی حقوقی تهران که در مقام رسیدگی به واخواهی تجدیدنظرخواه از دادنامه شماره ۱۷۴-۱۸/۳/۹۰ دادگاه یاد شده مبنی برحکم به بی‌اعتباری شرط داوری ماده ۹ قرارداد مورخ ۴/۴/۸۷ اجمالاً با این استدلال که به دلالت مستندات ابرازی شرکت الف. بوده و سرمایه آن به دولت تعلق دارد و وکلای واخواه و مدیرعامل شرکت مزبور نیز به این امر اذعان نموده‌اند لذا با این وصف ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری قبل ازتصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی مغایر با اصل ۱۳۹ قانون اساسی و مقررات ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی می‌باشد، واخواهی را وارد ندانسته و دادنامه واخواسته عیناً تأیید شده است. دادگاه با بررسی محتویات و مستندات پرونده و مطالعه لوایح ابرازی از ناحیه طرفین، نظربه اینکه اولاً برابر اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صرفاً اختلاف راجع به اموال دولتی و عمومی قابل ارجاع به داوری می‌باشد ثانیاً برابر ماده ۲ آیین‌نامه اموال دولتی موضوع ماده ۱۲۲ قانون محاسبات عمومی کشور (اموال دولت) اموالی است که توسط وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی خریداری می‌شود و یا به هر طرق قانونی دیگر به تملک دولت درآمده یا در  می آید. بنابراین اموال شرکت‌های دولتی جزء مصادیق اموال دولت محسوب نمی‌شود و از شمول اصل ۱۳۹ قانون اساسی خروج موضوعی دارد ثالثاً دایره فعالیت شرکت تجدیدنظرخواه صرفاً انجام اعمال تجارتی به منظور تحصیل سود است نه اعمال حاکمیت دولت بنابراین قراردادهایی که این شرکت‌ها در راستای تصدی امور بازرگانی و تجاری منعقد می‌نماید و متضمن شرط داوری است منصرف از اموال دولتی و عمومی موضوع اصل ۱۳۹قانون اساسی است که برای اعمال حاکمیت منظور گردیده و نتیجتاً شرط داوری معتبر است. رابعاً با توجه به نامه شماره ۲۲۹۰۵/۴۶۱۱۷ -۵/۲/۹۰ دبیرهیئت دولت،اصل ۱۳۹ قانون اساسی شامل شرکت تجدیدنظرخواه نمی‌شود . بنابه مراتب پیش گفته چون شرکت تجدیدنظرخواه از شمول مقررات اصل ۱۳۹ قانون اساسی خارج می‌باشد از این رو شرط داوری موضوع ماده ۹ قرارداد مورخ ۴/۴/۸۷ از اعتبار قانونی برخوردار می‌باشد بنابراین تجدیدنظرخواهی وارد تشخیص داده می‌شود و مستنداً به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدظرخواسته حکم به بطلان دعوی خواهان نخستین صادر و اعلام می‌گردد این رأی قطعی است.  رئیس شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مستشاردادگاه : دوبحری نورزاد

و اما علت العلل صدور حکم ابطال رای داور به سبب دولتی بودن شرکت طرف قرارداد که مقدمتا وعده  آن داده شد.: اصل ۱۳۹ ق.ا و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م برای طرف متضرر از رای داور ، اعم از شرکت دولتی و یا طرف معامله او مستمسکی جهت ابطال رای است. بنابراین وقتی در جلسه دادرسی دادگاه  عمومی حقوقی ؛ یکی از دو طرف دعوا با اثبات دولتی بودن شرکت متبوع خود یا دولتی بودن شرکت طرف قرارداد خود اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی را مستند ابطال رای داور طرح میکند و ضمن استناد به آن درخواست ابطال رای داور را مینماید. و در همین جلسه چنانچه طرف دیگر در زمین طرف مدعی بازی کرده و سعی نماید دلایلی بر دولتی نبودن شرکت بیاورد ، عملا پذیرفته است که در صورت دولتی بودن ، ادعای مدعی وارد بوده و رای داور باطل است.  در این هنگام دادگاه ملاحظه میکند که پس از احراز دولتی بودن  شرکت ، ادعای مدعی توسط مدعی علیه پذیرفته شده است. لذا حسب قاعده “اقرارالعقلاء علی انفسهم جائز”  حکم بر خواسته مدعی که ابطال رای داور است صادر میکند . نمیتواند فراتر از اقرار مدعی علیه حکم صادر کند. نمیتواند دانایی و آگاهی به مدعی علیه بیاموزد نمیتواند عملا چنان رفتار کند که گویا وکالت او را بر عهده گرفته است. در اینجا اصل دفاع حقوق و اصل تناظر و ترافع در حقوق حاکم است. بنابراین دادگاههای بدوی به لحاظ شکلی ناگزیر از صدور حکم به خواسته مدعی هستند. اما دادگاه تجدید نظر بعنوان دادگاه عالی در مقام رسیدگی به دادنامه دادگاه تالی است و صلاحیت ذاتی در رد و یا قبول استدلال دادگاه بدوی دارد. از همین منظر ملاحظه میشود که غالب دادگاههای تجدید نظر؛  نظری موافق با آنچه که فوقا تحلیل شد ، دارند و حکم به اعتبار شرط داوری و نقض آراء دادگاههای بدوی صادر میکنند. والسلام علی من التبع الهدی رمضان کریمیان

 

آیا در صورت استنکافِ متداعیین از پرداخت دستمزد داوری، داور میتواند به استناد حق حبس از صدور رای داوری و ابلاغ آن امتناع کند؟

آیا در صورت استنکافِ متداعیین از پرداخت دستمزد داوری، داور میتواند به استناد حق حبس از صدور رای داوری و ابلاغ آن امتناع کند؟

 

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت چهاردهم : آیا در صورت استنکافِ متداعیین از پرداخت دستمزد داوری، داور میتواند به استناد حق حبس از صدور رای داوری و ابلاغ آن امتناع کند؟

سئوال مذکور در کلاسهای دوره جامع داوری حقوقی که توسط مرکز مشاوران حقوقی وکلاء و کارشناسان قوه قضاییه در محل دانشگاه تربیت مدرس تشکیل شده ، توسط مدرس محترم مطرح گردیده است. مدرس محترم در پاسخ ، با قصد دفاع از حقوق صنفی داوران و ظاهرا توجیه مطالبات معوقه خود که از جمله داوران هستند فرمودند به نظر اینجانب داور برای وصول دستمزد خود میتواند به حق حبس استناد کند. چنین استنباطی از حق حبس از برخی از قضات و حقوقدانان نیز دیده شده است. مثلا در یکی از دعاوی، خواهان مدعی گردید که چون مبیع ِتحویل شده به او از وصف تاسیسات مندرج در مبایعه نامه برخوردار نیست ، به همین سبب مجاز به حبس مانده ثمن تا وصول مابه التفاوت قیمت می باشد. متاسفانه قاضی دادگاه نیز استدلال مدعی را به استناد حق حبس پذیرفت. فارغ از اینکه دادگاه تجدید نظر این استدلال را بر خلاف موازین حق حبس تشخیص داده و حکم به مردود بودن استناد به حق حبس صادر نمود . اساسا استناد به حق حبس در مقوله مذکور ، مغایر قانون و موجد اخلال در نظم عمومی است. زیرا اگر مدعی مجاز باشد به منظور وصول خسارت و یا اختلاف قیمت ادعا شده ، از ایفای تعهد قراردادی خود مبنی بر حضور در دفترخانه و تنظیم سند و پرداخت مانده ثمن اجتناب کند ، دیگر سنگ بر روی سنگ باقی نخواهد ماند . زیرا هر مدیونی خواهد توانست در سررسیدِ دین ، عیبی را به حق یا ناحق متوجه مبیعی نماید که قبلا قبض و اقباض شده است. در حالیکه احراز حق یا ناحق بودن نیز مستلزم رسیدگی دادگاه است پس خواهان می بایستی ضمن وفای به عهد ، مبنی بر پرداخت مانده ثمن در سررسید ، برای وصول خسارت ادعاء شده خود ، دادخواست مطالبه ارش و یا الزام به ایفای تعهد ، تقدیم دادگاه نماید . نظریه استاد محترم درخصوص قابلیت استناد به حق حبس در باب وصول حق الزحمه داوری نیز ، استنباطی مشابه استنباط همان قاضی صادر کننده رای میباشد. توضیحا در باب حق حبس ، مقاله ای توسط اینجانب در هفته نامه بازار گلستان به شماره ۱۰۹ مورخ ۲۳ مرداد ۱۳۹۶ به چاپ رسیده که هم اینک در توسعه آن صریحا عرض میکنم: داوران ، قضات ، کارشناسان ، وکلاء و مهندسان ناظر و مجری و طراح و مهندسان مشاور طرف قرارداد با کارفرما و پیمانکاران و کلیه مدیران و کارمندان دولتی و غیر دولتی و بطور کل تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی که به موجب قرارداد ، تکالیف و تعهداتی نسبت به طرف مقابل خود یا نسبت به افراد ثالث بر عهده گرفته اند ، نمیتوانند انجام تعهدات قراردادی خود را مادام که قرارداد فسخ یا اقاله یا منفسخ نشده متوقف و منوط به دریافت دستمزد نمایند. زیرا در موارد مذکور نظم عمومی به جهت نقض نظامات دولتی و الزامات حکومتی مخدوش میگردد. و در ماهیت امر خواسته مدعی مصون از راستی آزمایی مانده و بر طرف دیگر تحمیل میشود. مضافا افاده از خواص و اجماع فقهاء “حق حبس” صرفا در عقود معاوضی مطرح است . عقودی که بر تبادل عوضینِ مسلم و تراضی شده ، ابتناء دارد . لیکن عقود مبتنی بر تعهدات و تکالیف دو جانبه ، حین العقد فاقد عوض مشخص و معین و مسلم است . زیرا در این عقود هر یک از عوضین از اجزاء متعدد تشکیل شده و هر جزء که مکمل جزء دیگر است در صورت وفای به عهد تدریجا محقق میگردد. افزون بر آن در زمان تشکیک بین حق با قابلیت حبس و یا مغایرت با موازین حق حبس ، باید مراد قانونگذار را در بقای نظم عمومی جستجو نمود. و آن به طریق تعمیم مصداق مورد تردید ، حاصل میشود. مضافا پایه بنیادین حق حبس، ماده ۳۷۷ قانون مدنی است که قانونگذار چنین مقرر فرموده : در عقد معاوضی بیع ؛ بایع حق حبس مبیع را دارد تا مشتری را به تسلیم ثمن مجبور کند. نمیتوان این فرمان را آن اندازه بسط و توسعه داد که اشخاص بتوانند آنرا وسیله وصول مطالباتی نمایند که منتج از ایفای تعهدات قراردادی است. برای ممیزی این مطلب همانگونه که عرض شد باید حق حبس ادعا شده را تعمیم داد و ملاحظه نمود آیا در کثرت مخل نظم عمومی میگردد یا نه ؟ آیا امکان سوء استفاده و تحمیل خواسته یکطرف بر طرف دیگر تلقی میشود یا نه ؟ آیا امکان بررسی احتمالی صحت انجام تعهدات قراردادی مخدوش میشود یا نه ؟ پس مراد از عوض ، در عقود معاوضی ، عوضِ مسلم و از پیش تراضی شده است. نه عوضی که مستلزم راستی آزمایی است . در عقد نکاح که از جمله عقود معاوضی است . قانونگذار در ماده ۱۰۸۵ مقرر کرده است. “زن می‌تواند تا مهر ، به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفى که در مقابل شوهر دارد ، امتناع کند، مشروط بر اینکه ، مهر او ، حال باشد و این امتناع ، مسقطِ حق نفقه او نخواهد بود.” بنابراین با حقِ حبسِ تمکینِ از زوج ؛ زوجه ناشزه نمیشود و نفقه او ساقط نمیگردد. زیرا مهر و نفقه ، عوضِ تمکین است. و یا تمکین ، عوضِ مهر و نفقه است. پس تبادل عوضین برای صحتِ عقد ، لازم است. درحالیکه در عقدِ مبتنی بر تکالیف و تعهدات ؛ عوض مسلم و تراضی شده حین العقد وجود ندارد . تا بتوان مبادله و قبض و اقباض نمود. رسیدگی به اختلاف متداعیین توسط داور منتخب نیز فاقد عوض مسلم و موجود از قبل است. داوری سلسله اقداماتی است که حسب مفاد قرارداد ، در آینده موجودیت می یابد . تشخیص اینکه داور دچار خطای شکلی شده و یا نه ، بالتبع مستحق دستمزد می باشد یا نه ؟ مستلزم رسیدگی دادگاه است. بنابراین داور نمیتواند رای خود را همچون مالی با قابلیت قبض و اقباض تلقی کند و آنرا عوض مسلم و تراضی شده با دستمزد مترتبه ، تلقی کند. بطور کلی متعهدینی که وفای به عهد آنها قابلیت بررسی دارد ، نمیتوانند برای وصول تمام یا قسمتی از دستمزد خود به حق حبس استناد نمایند. والسلام علی من االتبع الهدی -رمضان کریمیان Read more

ظرفیت و پتانسیل عمر انسان

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث سوم : مبانی برخی از احکام فقهی

قسمت هفتم : ظرفیت و پتانسیل عمر انسان

۶۰%کالبد انسان شامل گوشت و پوست  و … عناصری هستند که از طریق گیاهانی که از خاک تغذیه کرده اند تشکیل شده اند. بعبارتی همان مواد ازته خاک از طریق ریشه گیاه و طی فرایند پیچیده به میوه و برنج و گندم تبدیل شده و یا از طریق علف و یونجه و..  به گوشت حیوان  مبدل شده و سرانجام جسم انسان را می سازند. بنابراین در فرایند تجزیه جسد ، در اثر آنزیم های موجود در بدن، زمینه تولید باکتریهای خاص فراهم میشوند. درنتیجه طی یک عمل معکوس، جسم انسان به عناصر خاک بدل میشوند. و این درحالی است که روح او به حکومت دارد. اگر قرار باشد مرگی در میان نباشد. کره خاکی پیوسته باید منبع تبدیل یک سویه آب وخاک به جسم انسان گردد. و این امر فارغ از غیر عقلائی بودن آن ،  با محدودیت خاک و ظرفیت طبیعت در تضاد است. بنابراین محدودیت خاک و آب در طبیعت، تعیین کننده ظرفیت و پتانسیل عمر انسان است. بعبارتی ساعت ژنتیکی که خداوند در بافتهای سلولی انسان قرار داده و باطری هوشمند نرم افزاری در آن ساعت ، تعبیه نموده قدرتش چگونه محاسبه شده است.؟ حداقلِ قدرت این باطری به عوامل پیچیده حیاتی و اندرکنش بافتها بستگی دارد. لیکن بهره برداری از حداکثرِ قدرت به چگونگی استفاده از آب و خاک محیط زیست بستگی دارد. محیط زیست برای مدت و میزان محدودی؛ امکان تبدیل کردن آب و خاک به کالبد موجودات زنده را دارد. بعبارت دیگر محیط زیست قادر نیست برای مدت و میزان نامحدود، خاک و آب را تبدیل به کالبد موجودات زنده نماید.دریک مثال عددی قضیه روشنتر خواهد شد. فرض میکنیم از یک میلیون سال پیش تاکنون نسلهائی با عمر متوسط ۶۰ سال زندگی کرده باشند. به این ترتیب بطورمتوسط ۱۷۰۰۰ نسل در این مدت به جهان هستی آمده و رفته اند. اگر هرنسل بطور متوسط ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۱ نفر بوده باشند. درصورت نبودن مرگ ، اکنون جهان ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۱۷ نفر بالغ میشده (یعنی  بیش از دو هزار برابر جمعیت فعلی جهان) فارغ از اینکه سطح قابل زیست کره زمین  به اندازه ای نیست که بتواند چنین جمعیتی را در خود جای دهد ، اساسا اگر هر نفر۶۰ کیلوگرم وزن داشته باشد ، وزن کل به  نسبت %۶۰ جامد و %۴۰ آب برابر میشود با : : ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۶۱۲ کیلوگرم خاک و ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۰۰۰ ۴۰۸ کیلوگرم آب، ازسوی دیگر اگر یک سوم سطح کره خاکی خشکی و یک دهم سطح این خشکی خاک قابل تبدیل به گیاه باشد  در اینصورت سطح این قسمت از کره خاکی برابر میشود با : ۰۰۰ ۰۰۰ ۵۸۶  ۱۴۸ ۱۷ مترمربع . واین به این معنی است که محیط زیست در تمام قسمتهای قابل زیست میبایستی تا عمق ۲۴ متر از مواد حیاتی تهی می شد. درحالیکه قابلیت تبدیل خاک به گیاه و از آنجا به جسم آدمی محدود به عمق چند متری از سطح زمین است. پس معلوم میگردد که باید چرخه محیط زیست ، خاک و آبی را که مبدل به جسم انسان کرده در هر مقطع زمانی که معادل عمر آدمی است بازستاند تا مجددا بتواند نسل بعدی را تا یک عمر متوسط تغذیه نماید. بنابراین معلوم میشود برای عمرمتوسط انسان، محیط زیست؛ عامل اصلی و تعیین کننده است. بنابراین هرچه مصرف انسان و بعبارتی دستبرد انسان به آب و خاک محیط زیست بیشتر باشد عمر بشرکمتر خواهد بود. پس عمرمتوسط؛ تابعی است از ظرفیت چرخه محیط زیست در تبدیل آب وخاک به جسم انسان. در اینجا ملاحظه میگردد اصلاح الگوی مصرف که فرمان حضرت آیت ا.. خامنه ای برای نامگذاری سال ۱۳۸ بوده فرمانی خردمندانه و در جهت  افزایش طول عمر  بشر بوده است.  لذا لازم است که الگوی مصرف انسان اصلاح  شده و از هرگونه اتلافِ بیمورد جلوگیری گردد. بدیهی است که آب و خاک، ساخت بشر نیست. و منبعث از حکمت حق تعالی است. در واقع آب و خاک ماده اولیه جسم آدمی است. انسان صرفا تکنولوژیِ استخراجِ آنرا دارد. با تخریب آب و خاک و عدم اصلاح الگوی مصرف قهرا عمرمتوسط آدمی کاهش مییابد و به همین دلیل در احکام و روایات اسلامی اِسراف و تبذیر که صورت دیگرِ عدم رعایت اصلاح الگوی مصرف است حرام و گناه شناخته شده است. لفظ مصرف در عبارت اصلاح الگوی مصرف عام بوده و شامل هر آنچه میشود که از کره خاکی پدید می آید و منحصر به تغذیه نیست. سوختهای فسیلی نیز منشاء گیاهی و از آنجا منشاء خاکی دارند. یک قطعه پلاستیکی که فرآورده انرژی فسیلی است وقتی درمحیط زیست رها میگردد پس از قریب سیصد سال به خاک بدل میشود. بنابراین مصرف در عبارت «اصلاح الگوی مصرف» عام استغراقی است و همه آنچه که منشاء آن کره خاکی است از مصادیق آن هستند. توازن محیط زیست زمانی حاصل میشود که در هر مقطع زمانی آنچه از آن برداشت میشود بدان برگردد. پس آنها که چند برابر مصرف واقعی خود را اتلاف مینمایند این توازن را بر هم میزنند. و عمرطبیعی بشر را کاهش میدهند . حقوق دیگران را تضییع میکنند. اگر توان تبدیل آب و خاک محیط زیست را به جسم آدمی برابر P و مصرف آدمی W باشد عمرمتوسط  انسان متناظر با T =  خواهد شد. دراین محاسبه فضولات انسان درطولِ عمر او که چند هزار برابر وزن او است. به دلیل قابلیت برگشت سریع به آب و خاک صرفنظرشده است . بنابراین عمل آنهایی که مصرف را تحت کنترل در نیاورده و از الگوی استاندارد و اصلاح شده ای پیروی نمیکنند فراتر از گناه شرعی بلکه جرم است. دولتها باید موارد متعدد این جرم را احصاء و مجازات شایسته وضع نمایند. از این چرخش و فرایند طبیعت در تبدیل مستمر آب و خاک به  گوشت و استخوان انسان و سایر موجودات ،   مطلب دیگری بدست می آید و آن این است که هر ذره ازگوشت و پوست و استخوان انسان امروز را باید ناشی از خاکی بدانیم که روزگاری ذره ای از گوشت و پوست و استخوان انسانهای دیگر بوده است. بنابراین شاعر و ریاضیدان بزرگ تاریخ ایران زمین ؛ حکیم عمرخیام نیشابوری، در ارتباط با خاک شدن جسم انسان و برگشت به محیط زیست به خوبی گفته اند که  :

 این کوزه چو من عاشق زاری بوده است . دربندِ سرِ زلفِ نگاری بوده است. این دسته که برگردن او میبینی دستی بوده ، که برگردنِ یاری بوده است  و یا:

هرسبزه که برکنارِ جویی رسته است. گویی  ز لب فرشته خویی رسته است.  پا بر سر هر سبزه به خواری ننهی. کان سبزه زخاکِ لاله رویی رسته است.

و یا :

درکارگه کوزه گری رفتم دوش  .        دیدم دو هزار کوزه گویای خموش

ناگه یکی کوزه بر آورد خروش .         کوکوزه گر وکوزه خر وکوزه فروش

لیکن رباعیات خیام از انسان تا گلِ کوزه بعبارتی از تبدیل جسم انسان به خاک متوقف ماند. و به حجیت کلام خداوند تبارک و تعالی، خلق انسان ازخاک ؛ به نظم و رباعی  خیام کشیده نشد. بعبارتی درچرخه محیط زیست، همانطور که جسم انسان به خاک  تبدیل میشود ، خاک حاصله از جسم انسان  نیز به واسطه گیاهان ؛ به ذرات انسانهای دیگر تبدیل میشود. بنابراین عکس شعرخیام نیزصادق است.  و میتوان چنین گفت :

درکارگه کسی رفتم دوش  .          دیدم دو هزار انسانِ مشغول

ناگه یکی بر آورد خروش .           منم خاک آن کوزه گویای خموش

بعبارتی هرجزئی ازبدنِ انسانِ امروز ، جزئی ازخاکِ به خاک خفتۀ میلیاردها انسانِ هزاران هزار سال پیش است. انسانهای امروز حداقل در ذره ای از وجود  خود ، با ذره ای از وجود انسان چند صد سال پیش اشتراک مادی دارد و از منشاء واحد برخوردارند. اگر گلی و خاکی ناشی از آدمی از آدمیان تاریخ است .گوشت و پوست و استخوان انسان امروز نیز در ذرات خود با ذرات گذشتگان دور اشتراک دارد. بعبارتی فرایند تبدیل خاک و آب به جسم انسان و تجزیه جسم انسان به آب و خاک؛ میلیونها سال است که ادامه دارد و این چرخه محیط زیست رازی از رموزِ خلقت و یکی از همان قوانین و فرمولهای نظم جهانی الهی است که پیشتر از آن صحبت نمودم . والسلام علی من التبع الهدی

 

 

مفاهیم روح

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث سوم : مبانی برخی از احکام فقهی

قسمت پنجم:  تحلیلی از مفاهیم روح ،احضار ارواح ، بهشت  جهنم ، مشیت الهی ، تقدیر

بسیار شنیده ایم که میگویند اجل فلانی رسیده بود. یا مشیت الهی چنین بود که فلانی ترک دنیا کند. و یا بسیارکسانی را دیده وشنیده ایم که حتی شنیدن نام مرگ ؛ زندگی آنها را دگرگون وتعادل روحی آنهارا برهم زده است. ویا غالب کسانی که مرگ خود را محتمل میبینند با افسردگی وبیماری روانی مواجه میشوند. در اینجا میخواهیم بطور مختصر ولی به تفصیل مفاهیم مذهبی ، فطرت ، اجل ، فاتحه ، بهشت ، جهنم ، مشیت الهی ، تقدیر ، روح ، احضار ارواح ، زندگی بعد از مرگ  را از علوم نقلی به علوم عقلی تحلیل و همه آنها را به یک حلقه متصل کنیم. بدیهی است در این راه همه آنچه که از مقدرات الهی است قابل تبیین نبوده و همچنان باید فراتر از علوم عقلی ، علوم نقلی را چراغ راه خود قرار دهیم. بنابراین پیشاپیش به استحضار اهل اجتهاد ، اهل علوم نقلی و عقلی میرسانم که آنچه در این رهگذر بیان میشود اقناع جمعی را سبب سازی نخواهد کرد و کاستی های فراوان بر آن وارد است. لذا بابی که گشوده میشود صرفا افاده آنرا خواهد داشت تا راهی گشوده شود که بتوان استنتاجی  از علوم نقلی  نمود که قائم به حکمت متعالی باشد. امید است راه برگزیده را سایر عقلاء وعلماء تکمیل و بر بار عقلانی آن بیفزایند. زیرا مغزآدمی سازه ای است که از پیچیدگی عجیبی برخوردار است. این پیچیدگی در راز خلقت نهفته و بشر هرچه بیشترکنکاش میکند کمتر میتواند روح دمیده در نهاد انسان را دریابد. پس باید به همان معانی شرعیِ روح تمسک جست و آنرا در شمول مفاهیم نقلی تثبیت و از دایره شمول عقل خارج نمود. اینکه حضرت آیت ا…ناصر مکارم شیرازی در یکی از مجلدات مجله مکتب اسلام منتشره در قبل از انقلاب اسلامی، روح را ماده ای لطیف فرض نمود که از خواص ماده بری است . باید آنرا از جهان بینی فراتر از عصر خود تلقی کرد. زیرا لفظ ماده با قید«بری» از موضوع لۀ جاریه خارج میشود وصرفا{موجودیت} را دلالت میکند و با قید «لطیف» موجودیت را ازشمول جهان مادی وفیزیکی خارج میکند. چنین موجودیتی را میتوان تا حدودی به نرم افزار اتلاق نمود. مغز آدمی در مقیاسی بسیار وسیعتر و پیچیده تر از مرکز پردازش رایانه (cpu) قادر است تصاویر ، حالات و احساسات ، گفتار و کردار عزیزی که دیده از جهان بریده و به ابدیت پیوسته بصورت زنده به نمایش درآورد. این موجودیت که درمغزآدمی وبه قدرت خلاقیت قادرمتعال ایجاد شده همان حلول روح آن عزیز است. این موجودیتی که با مغزآدمی پیوند خورده و از اجزاء ذات آن است همچون نرم افزاری است که هرقدر ارزشهای اخلاقی علمی و مبارزاتی بیشتری از آن ساطع و متجلی گردد روح آن عزیز را سترگ و جاودانه و زنده باید تلقی کرد. شاید اصطلاح نرم افزار برای چنین موجودیتی عظیم که روحش نامیدیم بسیار کوچک و ابتر باشد. برنامه نویس این نرم افزار خداوند یکتا است. هوشمندی آن در قیاس با نرم افزارهای پیشرفته امروزی فراتر از حد تصور انسان است. پیشرفته ترین نرم افزارها برای نمایش اطلاعات خود به سخت افزار نیازمندند. لیکن روح برای نمایش اطلاعات سیگنالهایی ارسال میکند که میتوان با چشم و گوش عقل آنها را دریافت کرد. بعبارتی دریافت کننده اصطلاحا رسیور ، خود  نرم افزارِ هوشمندی است. که با نرم افزار فعال هماهنگی و همخوانی دارد. و چنین چیزی از توان بشر خارج و حتی تصورخلق چنین نرم افزارهایی فراتر از رویا است. بنابراین تشبیه روح به نرم افزار نه از باب مطابقت با نرم افزارهای تولید بشر بلکه از جهات عملکرد هوشمندانه و غیرمادی بودن آن است. روح با مرگ انسانهای هم نسل از بین نمیرود و قبل از آن به مغز آدمیان نسلهای بعدی انتقال مییابد. فی المثل روح امام خمینی (ره) قبل از مرگِ انسانهای نسلِ حاضر به نسلهای بعدی انتقال یافته و این تسلسل ادامه مییابد و این رمز جاودانگی روحِ سترگ او است. همچنان که پس از قرنها هنوزمغز انسانهایِ نسلِ حاضر؛ برخی از گفتار و کردار بزرگانی چون سعدی و حافظ را به نمایشِ چشم عقل او میگذارند. بنابراین روح آدمی؛ مادامیکه با او است اسباب افعال فطرت او را فراهم میکند. و زمانیکه کالبدآدمی به ابدیت می پیوندد و همچنان که در بحث محیط زیست و خاک خواهیم گفت به خاک بدل میگردد . از کالبد او جدا میگردد و به مثابه نرم افزار با مکانیزمی شبیه بلوتوث به اذهان همه بازماندگان وآشنایان منتقل میگردد. و در این اذهان موجودیتی مستقل یافته و به حیات خود ادامه میدهد. به حیاتی شبیه حیات ِگذشته او. کالبدش را بر چشمانِ عقل و سخنانش را بر گوش عقل و احساساتش را بر روانِ اذهان متجلی و حاکم میکند. گویی با صاحب ذهن سخن میگوید و ارزشهای اخلاقی را با رفتارش مینمایاند. به هنگام خواب که مغز انسان از تمرکز برفعالیتهای روزانه باز میماند فرصت مناسبی است برای فعالیت جدی و ادامه حیات روحی که بدان مغز حلول کرده است. انتقال روح ازکالبد آدمی به اذهان؛ فرایندی بس پیچیده و از اسرارِخلقت است. پس هر قدر روح آدمی منشاء اعمال نیک و اخلاق حسنه و اعمال سترگ باشد حیات پس از مرگش جاودانه خواهد بود. جهان هستی خود ازمغزی خلاق برخوردار است . مغزی که نظم اقمار و ستارگان و جهان آفرینش را استوارکرده است. این مغز همچون ماهواره الهی است. بنابراین روح آدمی همزمان با انتقال به اذهان آدمیان؛ به ماهوارۀ الهی نیز انتقال مییابد. درآخرت ؛ بعبارتی در روزگاری که دیگر نشانی از آدمی درکره خاکی باقی نمانده ماهوارۀ الهی تمامی ارواحی که در قالب نرم افزار به آن بلوتوث شده رها و آزاد میسازد البته نه بصورت مادی بلکه مشابه  open و  run نرم افزارهای منتقله . از همین جا بهشت و جهنم شکل میگیرد. نرم افزارهای منتقله به ماهواره الهی که گناهکار وآلوده به معصیت هستند درفرایندopen و run بازمیمانند و از نعماتی که خداوند برسایتهای فعال ماهواره خود بارکرده محروم مانده و تباه میشوند. زیرا به ویروسی شبیه ویروس رایانه ای آلوده اند. مردم با قرائت فاتحه و طلب مغرفت و نثارگل برای بازماندگان خود به فرایندopen و run درذهن خود وذهن جهان هستی(ماهواره الهی) کمک میکنند و در واقع در ویروس زدائی نرم افزار مشارکت مینمایند .گاهی ممکن است با عملیاتی محیرالعقول موجبات تسریع فرایندopen و run نرم افزار متمرکز در ذهن خود را فراهم نمائیم  به گونه ای که سخنان و رفتار حاصله از روح را در کالبد خود او با چشم و گوش عقل رویت نمائیم وچنین بپنداریم که گویا با چشم و گوش سخت افزاری رویت مینمائیم. این همان احضار ارواح است که به گونه دیگری حضرت آیت ا… ناصر مکارم شیرازی در مجله مکتب اسلام قبل از انقلاب اسلامی بدان پرداخت . فطرت انسان همان ویژگیهای حیاتی است که در بدو خلقت همراه او است. از مال دوستی تا انفاق و از شهوت تا حرمت و از راستی تا دروغ از اسارتِ مقام تا آرامش زهد. از تمایلِ به بقا تا ترس از مرگ به نحویکه انسان در هریک از آنها طالب نامتناهی است. بعبارتی اگر طالب زهد باشد به حد خاصی قانع نمیگردد. و اگر طالب ستیز با مرگ باشد به حد و مرزی بسنده نمیکند.اگرچه همگی از اجزاء فطرت وهریک لازمه زندگی و بقای حیات است لیکن از باب نظم عمومی و عدالت اجتماعی کنترل بهینه آنها به عقل و قاضی وجود یعنی وجدان که خود از قوانین عقل پیروی میکند سپرده شده است. اما مهمترین عاملی که با فطرت انسان در آمیخته «فرایند هستی» و «فرایند ضد هستی» و « جمع دو فرایند ضدکه امکان همزیستی آنها وجود ندارد محصولی بدست میدهد که ترکیب هستی و نیستی است.» این سه فرایند را میتوانیم با نظریه ارسطو و قانون دیالکتیک هگل و با «تز» ، «آنتی تز» و «سنتز» قیاس کنیم. فطرت انسان بطور همزمان تز و آنتی تز را به همه اجزاء بدن اشاعه میدهند. یعنی همان لحظه که فرایند هستی استمرار دارد فرایند نیستی نیز جاری است. نیستی به مثابه ساعت ژنتیک بدن، و باطری این ساعت به منزله توان فرایند نیستی است. توان این باطری و زمان تخلیه آن از مقدرات الهی است. تقدیر شامل رموز پنهان در ذات و جوهره وجود انسان است که فقط برحضرت حق آشکار است. تقدیرالهی به مفهومی که در سطور فوقانی بدان اشاره گردید قابل ردیابی و کشف نیست. لیکن وقایعی که کاشف از تقدیر است در دسترس انسان قرارگرفته است. هرلحظه که عقربه ساعت ژنتیک گامی به جلو بر میدارد. اسباب کاهش توان باطری ساعت مذکور فراهم میشود و گامی به اجل برداشته میشود. پس توان صفرِساعتِ ژنتیک برای هرجزء از اجزاء بدن، به منزله ترکیب هستی و نیستی و یا «سنتز » است. بنابراین باید قبول کرد تمامی مرگهایی که بدون بیماری و حادثه حادث میشوند و یا با بیماری که منتهی به فوت شده و میان بیماری و فوت سلامتی ظاهر نمیگردد. همان مرگهایی هستند که با تخلیه باطری ساعت ژنتیک حاصل شده اند. و چون انسان درفطرت خود از آنتی تزِ دارای ساعت ژنتیک برخوردار است باید اذعان نمود که چنین مرگهایی از مشیت الهی و از روی فرمولی است که خداوند درخلقت انسان مستقر نموده است. باچنین مرگهایی ، مبارزه مفهومی ندارد. لیکن بسیاری از مرگها قابل انتساب به مشیت الهی نیستند. مرگهایی که خواسته و ناخواسته با اراده انسان ایجاد شده اند. یعنی قبل از اتمام باطری مذکور؛ شخص با مصرف مواد مخدر ، بی احتیاطی در رانندگی و یا بی توجهی در امور زندگانی و یا عدم رعایت بهداشت و دارو سبب مرگ شده اند. نمیتوان این نوع مرگها را مشیت الهی تلقی کرد. زیرا عدم پیروی از فرامین عقل با مشیت الهی منافات دارد. تمیز مرگِ قابلِ انتساب به مشیتِ الهی و یا اجل با مرگ غیرقابل انتساب به بارگاه عدل الهی چندان مشکل نیست. لیکن درعرف؛ مشیت الهی و اجل؛ عام تلقی میگردند و همه مصادیق را در برمیگیرند. ولی این اندیشه با عدل متصف به خداوند تبارک و تعالی تعارض دارد. مداخله مستقیم خداوند جز از طریق رموز هستی و نظمی که خود آفریده میسر نمیگردد. قوانین خداوند درآفرینش و چرخه هستی  و فرایند نیستی ونظم عمومیِ سیارات و ستارگان آنقدرکامل و فرمولیزه میباشد که نیازی به مداخله مستقیم باقی نمی ماند. مداخله مستقیم خداوند را جز برای نمایاندن پیامبرانش نمیتوان ردیابی نمود. الطاف خداوند تبارک و تعالی را نباید با مداخله در نظم عمومی جهان هستی برابر دانست. گاه خداوند برای غلبه حق بر ناحق ، غلبه ابراهیم و موسی و عیسی و محمد صلوات الله علیهم  و پیروان مومنشان بر نمرود و فرعون و ابوسفیان و جباران یهود، تمهیدات خاص ایجاد کرده و یا صاحبان حق را به فعل و یا ترک فعلی که طلب  و اراده ننموده بودند هدایت کرده است. این لطف از نفس حق و حقانیت بر میخیزد. و پس از مدتها صاحب حق درمییابد که فعل و ترک فعل ناخواسته آنها سببِ خیر شده است.چنان که نظام برحق جمهوری اسلامی درمقاطع گوناگون از چنین الطافی برخوردار بوده است. همچون حادثه طبس و حوادث مشابه در جبهه های نبرد حق علیه باطل . بنابراین کودکی که با بی توجهی والدینش در دریا غرق میشود و یا کسی که با تحقیر مقررات عقلی و مقررات واضعه و یا با برهم زدن قواعد نظم عمومی جامعه و یا در سینه زنی برای توفیق احزاب درون حاکمیتی راه افراطی در پیش میگیرد و خود را به نابودی میکشاند.و یا بیماری که با نادانیِ پزشکی میمیرد نمیتوان آنرا از مشیت الهی و خواست خداوند تلقی کرد. اما عرض شد که ترس از مرگ نیز فطری است. البته ترس به مفهومِ فرار و مقابلۀ با آن ؛ مراد است. وکمتر مفهوم عذاب آوربودن آن مطرح است. و خداوند منان نیز در سوره فجر قران کریم می فرماید که : « ای نفس مطمئنه خشنود و پسندیده به سوی پروردگارت بازگرد و در زمره بندگان من داخل شو و به بهشت من درآی» لذا مرگ زیباترین راه رسیدن به معبود است. مومنین و عقلاء و علماء نیز مرگ را دردناک و عذاب آور نمی پندارند و فشار قبر را نه از باب فشار فیزیکی و مادی بر کالبد متوفی بلکه به لحاظ معنوی و تاثیرات بر روح گناهکار بیان میکنند. زیرا به فرایند شکل پذیری جسم بی جانِ انسان آشنائی دارند. اگرچه فطرتا فرار از مرگ و نپذیرفتن آن امری عقلائی و ضامن بقای آدمی است. به همین دلیل از اوصاف فطرت تلقی میگردد. همین امر سبب انگیزه انسان برای طی طریق کمال است. زیرا اگرتصویر مرگ در فطرت انسان زیبا وخوشایند مینمود. موجد بسیاری از خودکشی ها وعدم مقاومت درمقابل سختیها میگردید. علیرغم زیبائی مرگ و حیات بعد از آن ؛ فطرت آدمی آنرا ناخوشایند میپندارد. ولی در زیبائی و آرامش ناشی از مرگ نباید تردید کرد. زیرا کالبد بی روح ، اجازه هر فعل و انفعالی را میدهد. از قطعه قطعه شدن نمی هراسد  انفجار دینامیت خواب آرام او را بر هم نمی زند. از اجبارِ خوردن و هضم کردن و دفع کردن و هرگونه بیماری رها است. آتش بر او کارگر نیست.  از بازخوانی وقایع تلخ فارغ است. از حمله مسلحانه دشمن قالب تهی نمیکند . ولی با همه این زیبائی ها و اوصافِ نیک؛ به حکمِ فطرت من هم مانند شما از مرگ بیذارم و زندگی را دوست دارم. اماحداقل باید بدانیم که حکمِ فطرت نه از برای سختی و زشتی و عذاب آوربودن مرگ بلکه از برای مصلحتی است که در مقاله عمر بدان اشاره  نموده ام. زیبائی مرگ به آنچه گفته شد ختم نمیگردد. زیرا کالبد بی جان در فرایند بسیار پیچیده و عجیب شیمیائی ، میلِ به خاک دارد . عشق به خاک دارد. بعبارتی میلِ به منشاء و ماخذ و منبع هستی دارد.  والسلام علی من التبع الهدی

تفاوتهای بنیادین داوری ، قضاوت ، کارشناسی

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت چهارم : تفاوتهای بنیادین داوری ،  قضاوت  ،  کارشناسی

کاربرد الفاظی مانند کارشناسی مرضی الطرفین ، کارشناسی عادلانه  و  منصفانه  و نظایر آنها ،  مبین آن است که  قائل به تفکیک و تمیز مرز بین کارشناسی و داوری  و قضاوت نشده ایم.  کارشناسی نمیتواند  با قصد تامین رضایت  طرفین  تحقق یابد . آنکه میتواند مرضی الطرفین باشد ، شخص کارشناس است و نه کارشناسی  او.  اینهم به اعتبار  آن است که از سوی  دو  طرف انتخاب شده  باشد. کارشناسی امری است  که از رسیدگی تخصصی  و از  جمع و کم و ضرب و تقسیم و  تجزیه و تحلیل و آنالیز  و رجوع به  منابع علمی مرجع  و  با رعایت  قواعد آمره  حاصل میشود .  اساس این نوع  رسیدگی ،  ملحوظ نظر داشتن انصاف و عدالت  نیست.  بعبارتی کارشناس نمیتواند به استناد عدالت و انصاف  کشف حقیقت کند. اگرچه  لزوما  رسیدگی تخصصی  کارشناس،   بطور ذاتی منتج به انصاف و عدالت  میشود . علم کارشناس  در ارائه نظریه کارشناسی قابل استناد نیست . اما علم داور نسبت به واقعه  حقوقی  اگر مقید به  استدلالی باشد  قابل استناد است.  و علم قاضی  از جمله ادله اثبات دعوا است. مقصود از علم ، دانش تخصصی و عمومی نیست . بلکه  علم و آگاهی  و حصول اطمینان و یقینی است که به قرائن از وقوع واقعه ای حقوقی حاصل شده است. همینکه قاضی  از جمع قرائن بر وقوع فعل یا ترک فعلی  یقین حاصل کرده باشد ،  میتواند این یقین را مستند رای  قرار دهد. لیکن  چنین امکانی در کارشناسی و داوری نیست. کارشناس  در صدور  نظریه  ملزم به  رعایت ماده ۱۹ قانون کارشناسان  و  قاضی  در صدور رای ملزم به رعایت اصل ۱۶۷  قانون اساسی است.  لیکن  داور در صدور رای  الزام خاصی ندارد.  مراد از الزام مذکور  ؛  الزام در ماهیت  است و نه  در موارد شکلی . زیرا الزام به رعایت شکلی  مترتب بر هر سه مورد  است.  محصول کارشناسی  از عنوان گزارش و نظریه  برخوردار است. و  عملا  بعنوان مشاور قاضی در  اعلام نظر تخصصی  محسوب میشود .  قاضی الزامی در پذیرفتن  نظریه کارشناس ندارد . بخصوص در مواردی که نظریه ناقض قواعد آمره باشد.  اما نظریه داور از عنوانِ  رای برخوردار است و  قاضی مجاز به رسیدگی ماهوی رای داوری نیست .  منبع  اصلی قضاوت،   قوانین مدون  است .  در حالیکه منبع اصلی کارشناسی کتب علمی مرجع است.  در حالیکه داوری  فاقد منبع  خاصی است. زیرا داوری علم نیست.  بلکه روشی برای حل منازعه است.  بنابراین منبع داوری  میتواند  عرف  و  منابع  کارشناسی و  حقوقی  باشد. ابلاغ کارشناسی به کارشناس،  امری آمرانه است . اما این ابلاغ  در داوری امری اختیاری است. کارشناس صرف ابلاغ کارشناسی،  ملزم به ارائه نظریه کارشناسی است .  مگر آنکه معذوریت خود را اعلام  نموده و قبولی دادگاه  را اخذ کرده باشد. درحالیکه ابلاغ داوری به داور منتخب،  تکلیفی برای داور ایجاد نمیکند.  و بدون لزوم اثبات معذوریت ، میتواند داوری را نپذیرد . ابلاغ داوری  حتی کافی برای پذیرفتن نیست . بلکه باید داور منتخب،  قبولی خود را اعلام کند. مخاطب کارشناس در وهله نخست ،  قاضی دادگاه  است و نه اصحاب دعوا  اما مخاطب قاضی  و داور ، اصحاب دعوا  هستند . داور  از تخلف انتظامی مبراء است. لیکن قاضی و کارشناس میتوانند تحت تعقیب دادسرای انتظامی قرار گیرند.  داور نمیتواند در صدور رای به اصل حق بپردازد . نمیتواند ایجاد حق و یا سلب حق کند . در حالیکه این امور  در صلاحیت ذاتی قاضی است. داور میتواند صرفا در باب کم و کیف و تبعات  اصل حقی که  به موجب قرارداد و یا  قانون ثابت شده  است داوری کند.  بنابراین داور  موجد حق  نیست. درحالیکه قاضی موجد حق است و  درخصوص کارشناس نیز،  اساسا استناد به حق،  موضوعیت ندارد.   از این منظر داور نمیتواند حکم به  مالکیت  و یا جبران خسارت  بدهد. رای داور حتی در محدوده ذاتی  خود  بدون مداخله  شکلی دادگاه  الزام آور  نیست.  و پس از تایید و تنفیذ قطعی  توسط دادگاه ،  الزام آور میشود. بنابراین  به منظور الزام آور شدن  رای داوری ، داور  می بایست پس از صدور  رای ، دادخواستی به  خواهانی خود و به خواسته  ابلاغ رای  به خواندگان  که همان متداعیین  بوده اند  ثبت کند.  پس از ابلاغ   ؛  طرفی که ذینفع از رای داوری بوده ، مجال آنرا خواهد یافت که  در همان دادگاهی که  رای را ابلاغ نموده  ، دادخواستی به  طرفیت طرف دیگر  و به خواسته اجرای رای داور  ثبت نموده  و   فرایند اجرایی کردن رای را فراهم کند.  در شرایط کنونی ، داور و ذینفع دادخواستهای مشروحه را  می بایستی در دفاتر خدمات قضایی ثبت کنند. داور میتواند  بدون نیاز به ارائه دلیل ، داوری را نپذیرد.  اما نمیتواند عدم صلاحیت ذاتی و محلی  خود را صادر کند.  زیرا صلاحیت  داوری، عام است  .  لیکن قضات به موجب مواد ۲۶ و ۱۲ و ۱۳ قانون آیین دارسی مدنی تکلیف  دارند  قبل از  شروع به قضاوت ، صلاحیت ذاتی و محلی  خود را  بررسی و عندالاقتضاء  قرار صادر  نمایند. کارشناسان نیز به موجب ماده ۳۱ قانون کارشناسان مکلف به تعیین صلاحیت ذاتی و اعلام به  قاضی دادگاه هستند . رای داور ، رای قاضی و نظریه کارشناس  هر سه قابل اعتراضند . اما نتیجه اعتراض  در خصوص  رای داور ، تجدید نظرخواهی نیست. بلکه صرفا به خواسته بطلان رای است. بعبارتی منتجه اعتراض به رای داور ؛  بقاء و یا زوال اعتبار رای  است.  مراجع عالی و تالی فقط در قضاوت و کارشناسی  موضوعیت دارند .  زیرا  مراجع عالی  مورد حکم و تصریح قانونگذار قرار گرفته است.  لیکن این امر در داوری متصور نیست . زیرا اصحاب دعوا پیشاپیش رای داور را بعنوان قاطع دعوا و فصل خصومت پذیرفته اند .  والسلام علی من التبع الهدی

 

انشاء رای داوری

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت ششم : انشاء رای داوری

در تنظیم و انشاء رای  در داوریهای موردی  که مستقیما از سوی اصحاب دعوا  به  داور منتخبشان  ارجاع میشود،   استفاده از الفاظ خواهان و خوانده و دادخواست تقابل و حکم  و محکوم علیه  و  یا حکم به رد دعوی و…..  تقلید بلاوجه از  احکام  قضایی محسوب شده  و موضوعیت ندارند.  لیکن در داوری  ارجاع شده از سوی سازمان های داوری که در آن که یکی از متداعیین  به استناد  قراردادِ متضمن شرط داوری ،  به طرفیت طرف دیگر قرارداد اقامه  دعوا نموده  ، و یا در محاکم قضایی  دادخواستی به خواسته تعیین داور  ثبت نموده ، استفاده  از الفاظ مذکور  موضوعیت داشته  و حتی ضرورت دارد. زیرا امتداد دعوای مطروحه است. اما در داوری موردی،  این الفاظ   مبین واقعه ای نیستند که بر معانی حقوقی آنها بار شده است.  زیرا  داوری  امری شبه قضایی است و با قضاوت  تفاوت بنیادی دارد . تشریفات صدور رای داوری تابع قانون آیین دادرسی نیست.  و در داوری سازمانی هم  آیین نامه خاص  سازمان  حاکم است. الفاظ خواهان و خوانده  به اعتبار دادخواستی است  که یکطرف دعوا به طرفیت دیگر ثبت میکند  . لفظ خواهان  از آنجا پدید می آید که  شخصی از دادگاه دادخواهی میکند و طرف  مقابل خود را  ملزم به حضور در دادرسی و دفاع مینماید. و اگر طرف دیگر هم خواسته ای داشته باشد ،  ضمن تقدیم دادخواستی که  عنوان تقابل دارد  در مقام خواهان  قرار میگیرد . در اینصورت  برای تمیز دو خواهان و دو خوانده  که در واقع  دو طرف  یک  قرارداد  و یک دعوای واحد هستند آنکه زودتر دادخواست ثبت نموده خواهان اصلی  و طرف مقابل او خوانده اصلی  است و  طرفی که  در مقابل  ادعای  طرف اول داخواستی ثبت کرده  خواهان  تقابل  نامیده میشود که همان خوانده اصلی است و  خواهان اصلی نیز در اینجا خوانده تقابل نامیده میشود . اما در داوری  موردی   اساسا  دادخواستی وجود ندارد .  در نتیجه کاربرد لفظ خواهان و خواهانِ تقابل بر خلاف ذات داوری و صرفا  با اقتباس  از  رسیدگی قضایی استفاده میشود. افزون بر آن ، لفظ خواهان به اعتبار آن است که کسی به شیوه و ترتیب  مندرج در آیین دادرسی  اقامه دعوا  در دادگاه نماید. درحالیکه داور در مقام رسیدگی به اقامه دعوای یکطرف علیه طرف دیگر نیست . بلکه در مقام رسیدگی به حل اختلاف و بررسی خواسته های طرفین است. در اینجا الفاظ خواهان و خوانده بخصوص الفاظ تقابل و اقامه دعوا  رسم ناصوابی  از داوری  را  ترسیم میکند و  داور را  در جایگاه قاضی مینمایاند که  شایسته آن نیست و  نقض غرض  از داوری است . در انشاء رای داوری ، بهتر است که از الفاظ طرف اول دعوا و طرف دوم دعوا آنهم به ترتیب حروف الفباء و یا به ترتیب منعکس در قراردادی که موضوع دعوا  بوده ،  استفاده شود. و بلافاصله پس از معرفی اطراف دعوا ، خواسته هرکدام تصریح و احصاء گردد. در دعاوی قضایی همچنان که عرض شد این امر ممکن نیست . مگر آنکه هر طرف مستقلا به طرفیت دیگر  اقامه دعوا  کند. اما در داوری اساسا دادخواستی وجود ندارد که خواهان یا خوانده ای به معنای آیین دادرسی  وجود داشته باشد.  بعبارتی اگر از معنای لغوی و لفظی خواهان بخواهیم استفاده کنیم این معنا بر هر دو طرف تسری دارد. اما همینکه گفته شود طرف اول دعوا خانم یا آقای … …..به خواسته های…. و …..و طرف دوم دعوا به نام ………… به خواسته های … و …   ؛ در اینصورت اصل دفاع حقوق  به معنای واقعی رعایت شده است.  اما استفاده از الفاظ حکم و محکومیت اگرچه ایرادی ندارد و اصل دفاع حقوق را مخدوش نمی نماید اما بهتر است  که داور در انشاء رای  بنویسد :  رای به ذیحقی طرف اول  نسبت به خواسته…..  به میزان ….. صادر میشود .  و نسبت به خواسته….   رای بر بی حقی صادر میشود . و به همین ترتیب  در مورد طرف دوم. لفظ حکم و محکوم علیه ، محکوم له و  محکوم به در محاکم قضایی از بار حقوقی خاصی برخوردار ند  و رای داوری  حتی در صورت  عدم اعتراض طرفین  قبل از  طی فرایند قضایی و تنفیذ  دادگاه،  حکم محسوب نمیشود.  حکم  فرمانی  است حکومتی . که  براساس قانون  و مطابق تشریفات قضایی  صادر میشود. که بلافاصله  محکوم له میتواند پروسه اجرایی  مفاد حکم را  در دایره اجرای احکام هموار نماید. و محکوم علیه را مجبور  به اجرای محکوم به نماید. لیکن رای  داور  قبل از  فرایند قضایی در حکم دلیل است. و هنوز به لیاس حکم  متبلس نشده است . در اصول فقه  در بحث مشتق  از اصول لفظیه ، همه علما اتفاق  نظر دارند که قبل از تلبس و اتصاف  ذات به مبداء اشتقاق،  استعمال مشتق مجاز است.  مثلاً  اگر دانشجویی را  قبل از اخذ مدرک  و فارغ التحصیلی ،  پزشک و  مهندس  به نامیم  ، لفظ  مشتقی به کار برده ایم که مجاز است. همینطور  اگر رای داور حکم نامیده شود ، این لفظ ، مشتقی است مجاز و حقیقت محسوب نمیشود.  والسلام علی من التبع الهدی

فرایند ابلاغ در داوری

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت هفتم : فرایند ابلاغ در داوری

ملاحظه شده  است ،  برخی از حقوقدانان  نظر داده اند که  داور میتواند رای صادره  خود را  بصورت دستی با اخذ رسید و یا با پست سفارشی به طرفین ابلاغ کند . با عنایت به اینکه فرایند ابلاغ ، صرفا حصول اطمینان از وصول نیست ، و اطمینان  در  فرایندِ ابلاغ ، فرع بر اصل است.،  تسلیم مستقیم رای  به طرف ذینفع اگرچه منعی ندارد ،  لیکن  در امتداد ِ فرایندِ حل اختلاف  محسوب نمیشود. بلکه آغاز گر اقامه دعوا  در محاکم قضایی است. اصل این است که  ابلاغیه در تحقق  مفاد آن ایجاد تکلیف  کند.  و ابلاغ شونده  نیزدر جهت اجرای  تکلیف،  به مرجع  صادر کننده ابلاغیه  دسترسی داشته باشد .در حالیکه داور  از لوازم  فوق برخوردار نیت  . بعبارتی نه اختیار  احراز هویت  ابلاغ شونده را دارد  و نه مرجع صالحی  است که  بتواند تکلیفی  مقرر  و  اجرای آنرا بر عهده بگیرد. بنابراین موضوعا  ابلاغِ  مستقیمِ رای ، به ذینفع ، تحویل  فیزیکی رای به ذینفع است . و این تحویل از بار حقوقی مترتب بر ابلاغ برخوردار نیست.  برگ ابلاغیه  منفک از اصل رای  و متضمن تکالیف است . و  رای صادره  نیز از ضمائم  برگ  ابلاغیه محسوب است.  تکالیفی از جمله  استفاده از  مهلت قانونی  به ماخذ تاریخ ابلاغ  و رجوع  به مرجع صالح  ؛ برای  عملیاتی کردن  حقوقِ  مندرج در رای  از جمله ؛ حق واخواهی ،  حق تجدید نظرخواهی ، حق فرجامخواهی ، حق درخواست اجراییه ، الزام به تسلیمِ محکوم به ، و یا  نحوه حضور داوطلبانه  و یا الزامی درجلسه دادرسی و یا  چگونگی تعرفه شهود  میباشد. بنابراین ملاحظه میشود که ابلاغ توسط داور به هر روشی که باشد  موجد تکلیفی نیست. لذا ابلاغ  یا بهتر بگویم تحویل فیزیکی رای از طرف داور ، روند حل اختلاف  فی مابین متداعیین را در مقطع خاصی ترمز کرده  و مختومه میکند.  مقطع بعدی  لزوما می بایستی  توسط ذینفع  در محاکم قضایی پیگیری شود. و ذینفع دادخواست به خواسته اجرای رای  در دادگاه صالح ثبت کند. در اینصورت متضرر از رای خواهد توانست دادخواست را با اشکالات ناشی از ابلاغ  مواجه سازد  و زمینه ابطال رای را  فراهم نماید.  لیکن در ابلاغ های ناشی از رعایت الزامات حکومتی  ، روند حلِ اختلاف ممتد و مستمر است. بنابراین داور  به منظور ابلاغ رای ، می بایست  شخصا دادخواستی به  خواهانی خود و به خواسته  ابلاغِ رایِ داوری به طرفیت خواندگان  که  همان متداعیین موضوع داوری  بوده اند در دادگاه صالح (در حال حاضر در دفتر خدمات قضایی ) ثبت کند.  در اینصورت  رای  داور  از طریق دادگاه   به طرفین ابلاغ  خواهد شد و ذینفع از رای خواهد توانست  در همان دادگاه بعنوان خواهان دادخواستی به خواسته الزام خوانده به اجرای رایِ داور ، تقدیم دادگاه نماید. و طرف معترض به رای نیز خواهد توانست عندالزوم نسبت به ابطال رای داور ،  دادخواست متقابل ثبت کند. ضمنا  داور باید توجه کند که  در صورت درخواست محکوم له یا نماینده قانونی وی  نسبت به  ابلاغ رای  اقدام نماید. در اینجا برعکس رویه دادگاه  است . زیرا  ابلاغ  دادنامه مستلزم اجازه ذینفع نیست.  بنابراین داور مادام که ذینفع  از او درخواست نکرده  حق ابلاغ رای را  به طرفین ندارد.  اگر داور ؛ منتخبِ دادگاه باشد ، میبایستی رای داوری را تقدیم دادگاه نماید.  اما نبایستی از دادگاه درخواست ابلاغ رای را به اصحاب دعوا داشته باشد . مگر در شرایط استثنایی که  اجرای حق الحکمیت  مطرح است. در آنصورت میتوانداز دادگاه  ضمن درخواست  ابلاغ رای به اصحاب دعوا، اجرای دستمزد داوری را  تقاضا نماید. همچنین محکوم علیه  نیز حق تقاضای ابلاغ رای را  از داور ندارد، و داور نمی بایستی به درخواست  محکوم علیه ، رای داوری را  به شیوه مذکور در فوق ابلاغ کند.  زیرا ابلاغ ، مقدمه اجراء  از طرف محکوم له و تعیین کننده انتهای مهلت اعتراض از طرف محکوم علیه است. بنابراین اگر محکوم علیه در مقام اجرای رای داور باشد. اساسا نیاز به ابلاغ  به او و یا به محکوم له  نیست واگر نسبت به رای معترض باشد، باید منتظر بماند تا رای داور، به تقاضای شخص محکوم له ، به او ابلاغ شود . تا بتواند در مهلت مقرر به آن اعتراض کند. اما اگر مراد از ابلاغ ، صرفا اخطار  برای شرکت در جلسه  رسیدگی باشد ، روش فوق با طبیعت داوری که اقتضای سرعت را میطلبد منافات دارد . لیکن چون  صدور رای غیابی  برای داور موضوعیت ندارد  ، دعوت از طرفین برای شرکت در جلسه رسیدگی و  یا  ارائه  لایحه و مستندات دفاعی الزامی است.  اما این ضرورت مستندا به ماده ۶۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی تابع اصول محاکمه نیست. و همین امر سبب میشود  که  واژه ابلاغ  صرفا  بر مفهوم لغوی آن یعنی حصول اطمینان از اطلاع یافتن  مخاطب ،  استوار گردد .  بنابراین  داور در انتخاب روشی برای اطلاع دادن به طرفین دعوا  بر عکس محاکم قضایی آزاد  است.  فقط باید از  این آزادی ، روشی  را برگزیند که  مفهوم لغوی ابلاغ را  مستند به سند مثبته نماید. از جمله این روشها  ایمیل ، پیام تلگرامی و پیامک و اظهارنامه رسمی است که  در هر چهار مورد باید دلیل وصول  احراز شده باشد. روش دیگر ابلاغ ، مراجعه حضوری  است. مراجعه  داور باید در معیت کسی باشد  که عندالاقتضاء  آمادگی ارائه شهادت واقعه را  داشته باشد.  روش ابلاغ به طریق پست چندان ایمن نیست . زیرا در ارسال پستی ، احراز اصالت  متن ابلاغیه ، مواجه با  اشکال است. بعبارتی مامور پست فقط تسلیم نامه ای را گواهی میکند  و نه  محتوای آنرا. والسلام علی من التبع الهدی

 

 

 

تکلیف رای هیات داوران ، وقتیکه عضو یا اعضایی از هیات ؛ از داوری ممنوع بوده اند.

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم: مباحث ماهوی و کاربردی  در داوری  :

قسمت یکم: تکلیف رای هیات داوران ، وقتیکه عضو یا اعضایی از هیات  ؛ از داوری ممنوع بوده اند.

اگر پس از صدور رای هیات  داوران  یا هیات کارشناسان و یا قضات معلوم شود که  یک نفر از ۳ نفر و یا دو نفر از ۵ نفر اعضاء هیات ، ممنوعیت  قانونی مداخله در داوری  یا کارشناسی داشته اند . آیا میتوان  به نظر اکثریت استناد نمود و یا نه  ؟  اگر وارد ماهیت رای صادره هیات شویم و چنین تحلیل کنیم که چون  نظر افراد ممنوع الداوری  موثر در  انشاء رای بوده  و اگر اعضاء ذیصلاح  دیگر به جایشان بودند ، احتمال آن وجود داشته که رای به گونه دیگری انشاء گردد. و از چنین منظری ، رای هیات را مستعد بطلان بدانیم ، دلیل بطلان بلاوجه  است.  زیرا چنین دلیلِ ماهوی  و ماهیتی در رای و نظریه هرهیات ذیصلاح  در تمامی اعضاء آن،  موجود است. بنابراین به استناد دلیل ماهوی،  نمیتوان نظر اکثریت را از اعتبار خارج و بر بطلان  نظر داد . زیرا ناگفته پیدا است که این امر ناقض نظر قانونگذار در اعتبار دادن به نظر اکثریت است. از منظر قانونگذار فلسفه فرد بودن تعداد  اعضای هیات ، به دلیل  وجود حائز اکثریت بودن در تعداد  است.  اما دلیل بطلان نظریه هیات ۵ نفره  مثال فوق ، شکلی است و نه ماهوی.  زیرا  در وضعیتی که دو نفر از ۵ نفر از مداخله در امر داوری ممنوع بوده اند  ، نمیتوان وضعیت آن دو نفر  را مانند دو نفری بدانیم که حق مداخله داشته اند . لیکن نظر آنها در اقلیت قرار گرفته است. درحالت نخست مثل این است که اساسا برخلاف قصد مقام ناصب ،  هیات به جای مثلا ۵ نفره ، سه نفره تشکیل شده است . هرچند که آن دو نفر،  مداخله کرده باشند. اما مداخله آنها قابل بارکردن بر نظریه هیات ۵ نفره نیست . نمیتوان  ازاثر مثبت و یا منفی مداخله آنها سخن به میان آورد . زیرا به معنای نادیده گرفتن ممنوعیت اظهار نظر آن دو  و محق  تلقی کردنشان  به مداخله  در  نظریه هیات  محسوب خواهد شد. و این به منزله آن است که  نظریه  دو عضو ممنوع  از مداخله را بعنوان نظریه اقلیت اعتباری داده ایم. در حالیکه  با فرض ممنوع بودن  قانونی ،  اساسا نظریه اقلیتی  وجود ندارد . ناگفته پیدا است که اعتبار نظریه اکثریت بر پایه وجود نظریه اقلیت استوار است.  نظریه اقلیت برکت و نفوذ نظریه اکثریت است. این دو لازم و ملزوم یکدیگرند .  بنابراین  همین که دو نفر از ۵ نفر از  اعضای هیات که غیر قانونی  مداخله کرده اند ، از شمول اقلیت خارج شوند ، بلافاصله نظریه هیات ۵ نفره ، مصداق نظریه هیات سه نفره  خواهد شد و نه نظریه اکثریت.   و چون  مراد ناصب  داوران یا کارشناسان  یا قضات  ، تشکیل هیات ۵ نفره بوده و این مراد و قصد؛ حاصل نشده ،  بنابراین  واقعه “ماقصد لم یقع و ماوقع لم یقصد” حاصل شده است .  لذا  از این منظر ،  نظریه چنین هیات ۵ نفره ای  محکوم به بطلان و  قابل استناد نیست . و شایسته شکستن ترکیب هیات است و نه ترمیم اعضای هیات .  زیرا  ناگفته پیدا است که ترمیم هیات سابق،  نقضِ غرض از داوری ، کارشناسی و قضاوت خواهد بود. زیرا پیشاپیش حاکمیت نظریه هیات سه نفره موجود بوده که  مانع استقلال در هیات ۵ نفره خواهد گردید. والسلام علی من التبع الهدی

 

آیا اشخاص حقوقی میتوانند راسا و مستقلا داوری دعوای اصحاب دعوا را قبول کنند ؟

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت سوم :  آیا اشخاص حقوقی میتوانند راسا و مستقلا داوری دعوای اصحاب دعوا را  قبول کنند ؟ 

اینکه جناب آقای دکتر موسوی قاضی محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران  به پرسش فوق  پاسخ مثبت داده و جتاب آقای دکتر رسول کشکولی  قاضی محترم استان البرز  و همچنین جناب آقای دکتر  علی محمد مکرمی  استاد  ارجمند و برجسته هیات علمی دانشگاه  ،  به پرسش فوق پاسخ منفی داده اند . نبایستی  نظریه  هر یک از بزرگواران را  مطلق  پنداشته و یکی را دلیل نقض دیگری بدانیم. زیرا  بر اساس قاعده “ما من عام الا قد خص”   حکم عامی نمیتوان  یافت که مخصص  نداشته باشد.  بنابراین  نظریه  منفی را  نباید عام و مطلق تصور نمود . بلکه حکم عامی باید  تلقی کرد که نظریه مثبت،  مخصص آن است.   یک زاویه نگاه این است که  چون رجوع به  داوری  امری اختیاری است و متداعیین  از  انتخاب  شخص حقوقی منع نشده اند و در اینخصوص نصی  جز در قوانین خاص  و الزامات اتاقهای داوری  داخلی و بین المللی  طرح نشده  ، لذا اصحاب دعوا حق انتخاب شخصِ حقوقی،  بعنوان داور  و یا فراتر از آن  ، داور مرضی الطرفین را دارند.  لذا  چنین انتخابی  به لحاظ شکلی ، برخوردی  با  اصلِ حقِ اختیاری  در داوری ندارد.  لیکن عمومات در داوری این پرسش را به ذهن  متبادر  مینمایدکه  چون در نهایت، شخص حقیقی  به داوری  می پردازد ، داوری بلاواسطه  و مستقیمِ شخص حقوقی چگونه موضوعیت می یابد.؟!!   از قضا  پاسخ همین پرسش  است که  نظریه  جناب دکتر موسوی را  میتوان تخصیصی بر نظریه عام  و مطلق  آقایان دکتر کشکولی و دکتر مکرمی محسوب  نمود  . مخصص  مترتبه را  میتوان اینطور مثال زد :   اگر موضوع دعوا  ، فی المثل مستلزم  رسیدگی تخصصی  یک   شرکت مهندس مشاور  باشد  و این تخصص در آن شرکت و یا شرکتهای مشابه انحصاری باشد.  و بعبارتی  حل اختلاف  ملازمه ای با  آزمایش و  ابزار کار  ویژه و تفسیرهای تخصصی از نتایج آزمایشها و تهیه نقشه های خاص بوده  باشد ،  در اینصورت  داوری شخص حقوقی  مصداق عینی می یابد.  و یا در مثال دیگری اگر  استحکام  یک سازه  در مقابل زلزله  مورد اختلاف باشد  و لازمه داوری ،   نمونه برداری از  بتن و فولاد و  لیزر ترابی جوش  و اتصالات  باشد ، مستلزم فعل عاملین  دست اندر کار و  تفسیر متخصصان  شاغل در  آن شرکت  است.    در اینمورد  داور منتخب نه تنها به لحاظ شکلی بلکه به لحاظ ماهوی ، شخص حقوقی است   زیرا رای داوری  با مهر و امضاء آن شرکت صادر میشود و اعتبار می یابد . مدلول و منطوق رای صادره نیز  با  اقدامات و افعال و نظریه های  مدیران و کارکنان شاغل در آن  شرکت  انشاء میگردد.   در مثالی دیگری میتوان داوری یک  بیمارستان و یا درمانگاه تخصصی  را مثال  زد.   در اینجا  نیز اصل اختیاری  داوری،   این امکان را به متداعیین میدهد که  داوری  در خصوص حل اختلاف خود را  به یک درمانگاه  تخصصی و یا بیمارستانی  ارجاع دهند.  بطور کل در کلیه مواردی که حل اختلاف ، مستلزم ابزار ویژه تخصصی و متخصصان متعدد زیر مجموعه  شخص حقوقی است ،   نه تنها داوریِ  شخص حقوقی،  موضوعیت می یابد بلکه  اجتناب ناپذیر میگردد .  بنابراین در آنجا که جناب آقای دکتر موسوی  می فرمایند به نظر اینجانب  اشخاص حقوقی  نیز میتوانند  به داوری  بپردازند ،  نظر ایشان مستخرج از  قاعده “ما من عام الا قد خص”  است  و بر مخصص  احکام عام استوار است و   با این نگاه ، دایره شمول  اصلِ حق اختیاری داوری ، با شعاع واقعی ترسیم  میگردد. و از گستره  حقیقی برخوردار است. لیکن  نظریه  استادان  محترم مکرمی و کشکولی  که در ظاهر تاکیدی بر عدم داوری بلاواسطه اشخاص حقوقی  دارد ، دایره شمول داوری  را با شعاع  کوچکتری ترسیم میکند که جمیع  اعمال و وقایع حقوقی  متداعیین در آن دایره جای نمیگیرند.   اما فراتر از  وجود اختلاف در نظریه های  مذکور ، بایستی عرض کنم اساسا تا نص  و قاعده آمره در  انتخاب داوری  برای حل منازعه ای  وجود نداشته باشد ،  هیچکدام از دو نظریه ، قاعده آمره   نبوده  و از عموم و اطلاق  برخوردار نیستند.  در توجیه منشاء نظریه مبتنی بر عدم امکان مداخله بلاواسطه اشخاص حقوقی  باید عرض کنم :   ماهیت داوری  به گونه ای است  که داوری مستقیم و بلاواسطه  اشخاص حقوقی ،  تعارض ذاتی با  فرایند داوری دارد.  زیرا داوری  شخص حقوقی  در حالت عمومی  مدیر  و یا مدیران را   به ناصب داور  بدل مینماید.  و گویا متداعیین حق انتخاب  بر داور را  به شخص حقوقی  منتقل کرده اند.  و  یا  داوری مدیر یا مدیران ،  مراد متداعیین بوده است. بنابراین  در  وضعیت عام   ، داوری  شخص حقوقی  ،  واقعه  “ماقصد لم یقع و ماوقع لم یقصد”   را  سبب میشود . در مانحن فیه ،  هر یک از  نظریه های  مثبت و منفی مذکور  در فوق ؛  عنصری از قاعده   الجمع مهما امکن اولی من الطرح  محسوب  میشوند .  مضافا داوری اشخاص حقوقی که براساس آییننامه ها و نظامات دولتی و الزامات حکومتی و قواعد جهانی حاصل میشود، داوری اشخاص حقیقی محسوب میشوند.  زیرا اینگونه اشخاص حقوقی، داوری را  صرفا مدیریت و سازماندهی میکنند.  وداوران  حقیقی را از فهرست از پیش گزینش شده تعیین مینمایند  و  از طریق تشکیل دبیرخانه  و صدور اخطار به اصحاب دعوا و داوران منتخب و تشکیل جلسه داوری در ساعت و تاریخ و محل خاص  ، بر چگونگی صدور  رای و  رعایت مقررات شکلی نظارت و مدیریت مینمایند.   والسلام علی من التبع الهدی

 

داور مرضی الطرفین

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت دوم : داور مرضی الطرفین

 اگرچه داور منتخب یکی از طرفین دعوا  ،  لزوما  می بایستی به رضای  هر دو طرف توجه کند. و ادله هر طرفین را  در  رای خود ملحوظ  نظرقرار دهد  و از جانبداری  بپرهیزد و انتخاب خود را  از یکطرف دعوا ؛ دلیل خدمتگذای و وکالت  به او تلقی ننماید . و به  نفس و ذات داوری که صدور حکم به بررسی تخصصی  متضمن عدالت و انصاف است  توجه کند، لیکن با این وصف ،  داور منتخب یکطرف مصداق داور مرضی الطرفین  نیست.  اعتبار لفظ مرضی الطرفین  نه فقط در ماهیت ، بلکه در شکل هست.  داور منتخب  یکطرف به اعتبار تکلیفی که  در تحصیل رضای طرفین  دارد  ، داوری میکند.  در اینجا اعتبار رضا ، اعتبار ماهوی است. اما داور مرضی الطرفین  نه فقط به جهت تحصیل رضا ، بلکه  به اعتبارِ انتخاب از دو طرف دعوا  داوری میکند . به همین سبب است که لفظ مرضی الطرفین  به او اطلاق میشود. بنابراین ،  اینکه  برخی گفته اند ،  داور منتخب نیز در دایره شمول مرضی الطرفین قرار میگیرد ، عملا قائل به تفکیک  و تمیز ماهوی و شکلی نشده اند .  اکنون که داور مرضی الطرفین از داور منتخب تمیز داده شد . میخواهیم  سه مقوله را در خصوص داور مرضی الطرفین طرح  نموده و پاسخ دهیم.

الف- اگر متداعیین در قرارداد،  شرط داوری داشته باشند . اما در انتخاب داور مرضی الطرفین توافق ننمایند. و دعوای خود را در  دادگاه صالحه طرح کنند. سئوال نخست این است که دادگاه چه اقدامی خواهد کرد؟  پاسخ این است که دادگاه قطعا به موجب بقای اعتبار شرط داوری،  قرار عدم استماع دعوا صادر خواهد کرد. و اصحاب دعوا را مکلف به رسیدگی دعوا از طریق داوری خواهند نمود. در اینصورت متداعیین می بایستی به استناد ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی  انتخاب داور مرضی الطرفین را از دادگاه بخواهند. بعبارتی پس از صدور قرار عدم استماع دعوا ، یکی از دو طرف دعوا می بایستی به خواسته تعیین داور به طرفیت طرف دیگر ، دادخواستی ثبت کند . واضح است اگر هیچیک از دو طرف مبادرت به ثبت این دادخواست ننمایند و در انتخاب مرضی الطرفین هم تفاهم ننمایند به منزله ختم دعوا خواهد بود. لذا ناگفته پیدااست که در صورت بقای دعوا ،  حتما یکی از دو طرف،  دادخواست مذکور را ثبت خواهد کرد. و به تبع آن نیز دادگاه مبادرت به تعیین داور و ابلاغ به متداعیین خواهد نمود. این داور در حکم مرضی الطرفین خود بود.

ب-اگر متداعیین در قرارداد تفاهم کرده باشند که هریک داور منتخب خود را  به دیگری معرفی کند. اما  پس از بروز اختلاف صرفا یکی از دو طرف ،  داور  منتخب خود را معرفی کرده و طرف دیگر  امتناع نماید. در اینصورت طرفی که مبادرت به معرفی داور کرده ، میتواند الزام طرف دیگر را به تعیین و معرفی داور  از دادگاه صالحه بخواهد. دادگاه حکم به الزام طرف مستنکف به معرفی داور صادر خواهد کرد. چنانچه  طرف مستنکف پس از صدور حکم ، همچنان  از معرفی داور استنکاف نماید. و از دادگاه  نیز مستندا به ماده ۴۶۰ ق.آ.د.م تقاضای  معرفی داور مرضی الطرفین  ننماید ، در اینصورت حسب قاعده فقهی و حقوقی “اقدام”  رای داور  منتخب  طرف مقابل خود را پذیرفته است.

ج- اگر متداعیین داورهای منتخب خود را به یکدیگر معرفی کرده باشند. اما داورها در صدور رای نتوانند توافق کنند و همچنین نتوانند  به داوری داور مرضی الطرفین بین خود تراضی کننند. و اصحاب دعوا نیز نتوانند و یا نخواهند ، داور مشترک ضم داورهای منتخب خود نمایند. در چنین وضعیتی تکلیف طرفین دعوا چه خواهد شد  ؟ آیا دعوا قابل طرح در دادگاه خواهد بود یا نه ؟ آیا تعیین داور مرضی الطرفین توسط دادگاه مقدور خواهد بود و یا نه ؟ در پاسخ عرض میکنم ، اگرچه دیده شده است که برخی از دادگاههای عمومی حقوقی  مبادرت به تعیین و معرفی داور مرضی الطرفین کرده اند. و برخی از اساتید و حقوقدانان نیز  این صلاحیت را پسندیده اند. لیکن بنده به دلایل ذیل عرض میکنم در  چنین وضعیتی قهرا شرط داوری زایل است و رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. و تعیین داور مرضی الطرفین توسط  دادگاه ، در تعارض آشکار با قواعد آمره  واقع میشود.  دلیل این است که صرفا  این طرفین دعوا هستند که در دادگاه سمت قانونی دارند.  لذا دادگاه نمیتواند مبادرت به تعیین داوری نماید که خارج از تکلیف  متداعیین و داخل در تکلیف داورهای منتخب بوده است. دادگاه نمیتواند و نباید به حل اختلاف  بین داورهای منتخب که نه خواهان هستند و نه خوانده . رسیدگی کند .بنابراین اختلاف دو داور  در تراضی داور سوم نمیتواند ، موضوع رسیدگی دعوایی گردد که از طرف اصحاب دعوا  اقامه شده است.  در مانحنه فیه در چنین حالتی شرط داوری ممتنع و باطل خواهد شد و دادگاه  ، صالح به رسیدگی به دعوا خواهد گردید.   والسلام علی من التبع الهدی