طلوع و غروب حق کسب و پیشه

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت نوزدهم

 عنوان  :  طلوع و غروب حق کسب و پیشه

در خصوص ماخذ پیدایش حق کسب و پیشه به عرض میرسانم که : در دهه ۱۳۳۰تا ۱۳۴۰ ؛  مغازه توسط مسستاجر صاحبِ فن و حرفه و صاحبِ سرمایه کار تاسیس می شد. کسب و کار  در آن زمان  مستلزم  برخورداری از حرفه و فن مشاغلِ محدودی مانند آهنگری ، مسگری ، عطاری ، نانوایی ، کفاشی ، بقالی  ، رفو گری ، و …..   بوده  که به دلیل فقدان  آموزشگاههای آموزش مشاغل فنی حرفه ای و دانشگاههای متعدد امروزی جز از شاگردی در مغازه ها حاصل نمیشد.  کسیکه  اهل فن و حرفه برای کسب و کار  بوده و سرمایه برای راه اندازی خرید ابزار و لوازم و سایر کالاهای مصرفی  و راه اندازی مغازه ای را داشته  اجاره محلی برای کسب  کار فوق العاده آسانی بوده است..  زیرا ملک مسکونی و قطعه زمین  در آن زمان ارزانتر از برخی کالاها و ابزار کار صنعتی بوده اند.    ساخت مغازه  تابع تشریفات خاص نیوده  و هزینه آن به مراتب کمتراز  سرمایه ای بوده که مستاجر برای راه اندازی شغل در اختیار داشته است .   به همین دلیل یافتن مستاجر اهل فن و حرفه  برای مالک  ملک ،  یک موفقیت محسوب می شد.    این امر مبین این واقعیت است که   ساختمان مغازه جدید الاحداث در آن روزگار،  ارزشی خاصی  نداشته و مغازه پس از اجاره دادن  به کاسب اهل فن و حرفه تخصصی ،  ارزش و قیمت پیدا میکرد . بخصوص زمانی که مستاجر در محله خود به مسلمانی ،  ارزان فروشی ، درستکاری معروف میگردید. بعبارتی مغازه  در آن زمان ، نه با  درب و دیوار آن  و یا با پلاک و پایانکار و سند رسمی آن ،  بلکه با کار مستاجر هنرمند شناسایی میگردید و  ارج و قرب می یافت. حالا تصور آنرا کنید که  مالکی مغازه تازه ساخته شده خود را  که  هیچ نشان خاصی  ندارد  و کسی آنرا  نمی شناسد و داوطلبی  هم برای اجاره کردن ندارد  موفق میشود به ده  تومان اجاره دهد.  پس از آن ،  این مغازه   با فعالیت  کسبی مستاجر ، نام و نشان پیدا کرده و  آن محل با نام مستاجر شناسایی میشود.  حالا اگر مالک بخواهد این مستاجر را ظرف سال،  از مغازه خارج و  خود  را داخل  نماید  و بر مسند مدیریت کسب و کار پر سود و پر درآمدی  که مستاجر  نگون بخت ایجاد کرده،  بنشیند ، ندای وجدان ،  ندا بر میدارد که  ای مالک! مستاجر را پله نردبان خود  مکن !  و آنچه او کاشته یکجا درو  مکن ! بنابراین ناگفته پیدااست که  درچنین وضعیتی،  چهره عدالت  مخدوش میگردید  و لزوم رفع بیعدالتی متصور بود . از قضا افکار عمومی و باور عرفی ، قانونگذار را ناگزیر نمود . تا در وضع قانونِ مصوب سال ۱۳۳۹ به این بیعدالتی پایان دهد. در نتیجه قانونگذار برای مستاجران ، حقی قائل شد که از آن به نام حق کسب و پیشه و یا حق تجارت نام برد.  به موجب این حق ، ضمن رعایت مولفه های  موضوع ماده ۱۱ ؛ مالکین ملزم شدند که به هنگام تخلیه ، ارزش افزوده ای را که  مستاجر  در ملک آنها ایجاد کرده  به او برگردانند.  این حق ، حتی بعد از نسخ این قانون،   توسط قانون سال ۱۳۵۶ به رسمیت شناخته شد.  زیرا  هنوز شرایط و مبانی  ایجاد چنین حقی در جامعه وجود داشت . اما چون مبانی این حق ؛  کم کم  رو به زوال بود و  دیگر مثل آن زمان ، مغازه خالی ، در دستِ مالک باقی نمی ماند و صاحبان حرفه و فن ِ کسب و کار نیز افزایش  یافته بودند  و احداث مغازه  نیز به آسانی و ارزانی گذشته نبود  ؛ به همین دلیل اجاره مغازه  تازه ساخت  مالک تا حدودی مانند اجاره مغازه پس از تخلیه مستاجر بود  . لذا از این پس  محاسبه ارزش افزوده مستاجر در ملک مالک  ، یعنی همان حق کسب و پیشه ؛ مطابق مفاد ماده ۱۱ قانون سال ۱۳۳۹  محل اشکال بود. . به همین سبب  قانونگذار در سال ۱۳۵۶ ضمن نسخ قانون سال ۱۳۳۹  در ماده ۱۸ مقرر  نمود که وزارتین دادگستری و مسکن و شهرسازی ، ظرف ششماه از تاریخ  تصویب ،  برای نحوه  محاسبه حق کسب و پیشه ؛ آیین نامه اجرایی وضع  نموده و  به تصویب هیات دولت  برسانند. لیکن این امر مهم، هم اکنون حدود ۴۰ سال است که مغفول مانده  و از این اشکال ،  تاکنون هزاران مستاجر بطور من غیرحق  ،  از مالکین نگون بخت،  مبالغ گزاف دریافت کرده ا ند.  و به این سبب بیعدالتی زیادی به مالکینی روا شد که در سنه قبل از سال ۱۳۷۶ مغازه خود را اجاره داده بودند. قهرا برای همکاران وکارشناسان محترمی که برای ارزیابی حق کسب و پیشه (حق تجارت)  از دادگاههای حقوقی، ارجاع کارشناسی دریافت مینمایند . به دلیل فقد آیین نامه اجرایی،  در اجرای قرار کارشناسی اشکالاتی برای آنها ایجاد میشود. برخی از کارشناسان به اشتباه ، حق کسب و پیشه را همان حق سرقفلی تلقی کرده  و  از طریق تحقیق محلی  به همان میزان سرقفلی اظهار نظر میکنند. و برخی دیگر که از مفاهیم ذاتی این حق بیشتر مطلع هستند ، درصدی از حق سرقفلی را  اعلام مینمایند. در بازار و عرف کسبه هم  معنای جداگانه ای غیر از سرقفلی برای حق کسب و پیشه  نمیتوان پیدا کرد.  زیرا ریشه آن به اینجا بر میگردد که این حق در سنه ۳۰ تا ۵۰ موضوعیت داشته است. لذا در عرف بازار ، برای حق کسب و پیشه مفهومی  مانند سرقفلی شناخته شد.  در واقع مستاجر در موضوع سرقفلی، مالک حق است . نه مالکِ عین،  مالکیتِ منافع  در سرقفلی نامحدود است  و  زمان اجاره در قرارداد  به معنای امکان تخلیه نیست . بلکه به معنای به روز کردن اجاره بهاء ماهیانه اسست .  مالک نمیتواند  با ادعای اینکه حاضر است حق سرقفلی را پرداخت کند . درخواست تخلیه نماید.  مگر در شرایط خاصی که قانون تعیین کرده است. در سرقفلی مستاجر میتواند  حق مالکیت بر منافع ملک را با رضایت مالک به ثالث منتقل کند . و ارزش این مالکیت  نیز به نسبت درآمدی  است که از آن واحد کسبی متصور است.   اما در حق کسب و پیشه مالکیتی متصور نیست و نامحدود  هم نیست . بنابراین ملاحظه میگردد که  اولا حق سرقفلی  و حق کسب و پیشه  دو مقوله ای هستند که تابع “قضیه  منفصله مانعه الجمع” می باشند.  ثانیا ملاحظه میگردد  ، اگر طلوع حق کسب و پیشه سال ۱۳۳۹ بوده غروب آن رسما و قانونا سال ۱۳۷۶ بوده ،  اما ماهیتا غروب این حق  از سال ۱۳۵۵ به بعد  بوده که در آن مالک ، ملزم به اخذ پروانه تجاری و  تغییر کاربری   و تاسیس محل کسب بوده است.

والسلام علی من التبع الهدی

 

تعریفی از سرقفلی و نحوه ارزیابی آن

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت  هفدهم

 عنوان  :  تعریفی از سرقفلی و نحوه ارزیابی آن

در باب سرقفلی ، تفسیرهای متعدد و گاه متناقضی شده و تاسیس آن  در قانون ۱۳۶۲ و ۱۳۷۶ نیز از مدلول قاطعی برخوردار نیست . در قانون ۱۳۵۶ و قبل از آن نیز هرگاه از لفظ سرقفلی استفاده شده ، مراد حق کسب و پیشه بوده که کاملا متمایز با سرقفلی است . لیکن  بنده سعی دارم در این مقوله تعریفی از سرقفلی ارائه دهم که ضمن تطبیق با نص صریح قانون ،  به لحاظ کاربردی ، تکلیف حقوقدانان و کارشناسان را در مواجهه با آن روشنتر کند. سرقفلی ملک ، معامله ای است که به موجب آن، مستاجر با قیود و شروط  مشخص  ، مالکِ منافع ملک میگردد. بعبارت عرفی ، مستاجر ؛ مالک  قفل وکلید  مغازه میگردد .  واضح است که دارنده این قفل و کلید ، با رعایت شروط مندرج  در قرارداد ، مادام العمر و نسل اندر نسل میتواند مغازه را در هر ساعت و روز دلخواه باز و بسته نموده و در آن کسب و پیشه ای را که از قبل تراضی شده  راه اندازی  و منافع حاصل را برای خود بردارد.  بنابراین مبلغی که مستاجر در زمان اجاره پرداخت میکند ، ودیعه تلقی نشده و  از تادیه  ماجل برخوردار  نیست.  بلکه  جزء لاینفک اجرت المثل مغازه است .  جزء  دیگر اجرت المثل،  موجل است که همان اجاره ماهیانه ای  است که مستاجر در حق موجر پرداخت میکند. .لذا  بر اساس اصل عدم تبرع و ماده ۲۶۵ ق.م   مستاجر حق ادعای  استرداد   مبلغ اولیه را ندارد. و موجر نیز به تبع  آن ، حق تصرف در آن مبلغ را دارد و نمیتوان تصرف مالک  را  در مبلغ اولیه از مصادیق داراشدن غیرعادلانه یا “اکل مال به باطل” تلقی نمود. بنابراین  معامله مذکور اگرچه در قالب هیچیک از عقود معین نیست. لیکن  مستند به  ماده ۱۰ قانون مدنی است. اما برای محاسبه و ارزیابی حق سرقفلی، باید به مفهوم ذاتی آن توجه  ویژه کنیم. ، عملا  ایجاد سرقفلی ؛  سرمایه گذاری  مستاجر است توام با اشتغال. اگر مزد  کارکرد ماهانه مستاجر b ریال و سرمایه اولیه اولیه مستاجر  که   بعنوان  سرقفلی در اختیار  موجر قرارداده ( A )  ریال و سود ماهانه این سرمایه  a  ریال و  سود ماهیانه حاصل از  کارکرد  در این مغازه B ریال باشد. برای اینکه چنین معامله ای عقلانی و مطابق قواعد تجارت باشد ، باید رابطه : (a+b) B    برقرار باشد.  در این رابطه مبلغ A همان حق سرقفلی در بدو تنظیم اجاره  است.  اکنون میخواهیم پس از گذشت  مدتی معادل T سال نظیر مبلغ A  را که از آن به نام AT یاد میکنیم  و سرقفلی  روز  محسوب میشود ارزیابی نماییم. اگر منافع حاصل از مغازه  در بدو تنظیم قرارداد  Bبوده و پس از گذشت T سال معادل BT  شده است. مجهول مساله  که  سرقفلی  روز ملک   است  و از آن به نام AT  یاد میکنیم.   به منظور برقراری  قاعده تجاری باید از رابطه=      بدست آید. بنابراین خواهیم داشت :   BT ×  AT=   ..اکنون اگر به رابطه اخیر دقت کنیم دقیقا مشخص میشود که رابطه  مذکور  در مقام بیانِ حق سرقفلی است. مثال عددی می زنم. فرض کنیم که مبلغ پرداختی اولیه مستاجر (A) یک میلیون تومان و منافع ماهیانه حاصل از مغازه (B) حدود یکصد هزار تومان  بوده و اکنون پس از گذشت ۱۰ سال (BT) برابر با ده میلیون تومان شده است . در اینجا سرقفلی یک میلیون تومانی ده سال قبل ، به یکصد میلیون تومان افزایش یافته است. بنابراین اینکه در رویه معمول ، سرقفلی را که مالکیت بر منافع است ، متناسب با زیر بنای مغازه قرار میدهند  ، تقلید نادرستی  از  ارزیابی مالکیت بر عین است.  تصور اینکه  BT  با زیر بنای مغازه  متناسب است ، تصور کاملا نادرستی است. اگرچه زیر بنا در تحصیل منافع ، عامل موثری است،  لیکن منافع حاصل از مغازه ، لزوما با زیر بنا تناسبی ندارد. بلکه عوامل متعددی که مهمترین آن ابتکار و خلاقیت و حسن شهرت  مستاجر و  نوع کسب مشروع و کیفیت خدمات دهی مستمر مستاجر است در آن مداخله دارد.  و پس از آن محل وقوع مغازه است و سوم  نیز  زیر بنا  و وضعیت فیزیکی مغازه است. واضح است که شماره گذاری فوق  از یکم تا سوم لزوما به ترتیب  موثر بودن آنها نیست. بلکه در خصوص یک مستاجر ممکن است ردیف سوم،  اثر نخست و ممتاز را داشته باشد.  و الی آخر بنابراین کارشناس  باید به نتیجه عوامل مذکور توجه کند . زیرا منتجه و بر آیند جمع آثارِ عواملِ برشمرده  در BT  تجلی یافته است..  ادامه این مطلب را در قسمت  هیجدهم بخوانید .  جمع  این دو قسمت  ، نظریه  واحد به دست میدهد. والسلام علی من التبع الهدی

 

نحوه ارزیابی حق سرقفلی

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت هیجدهم

 عنوان  :  نحوه ارزیابی حق سرقفلی

ادامه از قسمت هفدهم :    بنابراین برای محاسبه سرقفلی ، بدوا باید کارشناس متخصص در امور مالی با بررسی دفاتر و عملکرد مستاجر ، مشخص کند که منافع حاصل از مغازه  در تاریخ  تنظیم قرارداد  (B) و در تاریخ  مورد نظر( BT) چقدر است ؟. اگرچه این دو مقدار با دقت قابل قبولی بدست نمی آیند ولی قطعا مقرون به واقع  و معیار عقلانی است .  اما در اینجا عرف و رویه جاری ، فاکتور دیگری  را وارد مساله کرده که بستر عقلانی دارد. و آن این است که : ممکن است BT  در اثر کم کاری و عدم موفقیت کسبی مستاجر رقم کوچکی باشد ، لیکن عرف جاری BT را در معاملات خرید و فروش سرقفلی واحدهای تجاری ،  کمتر از حد متعارف و  متناسب با توانایی  فرد موفق منظور نمی نماید. بنابراین اگر BT  مستخرجه خیلی کمتر از منافعی باشد که مورد انتظار بازار و تجارت است ، باید آنرا تا سطح متعارف افزایش داد و سپس ملاک محاسبه و ارزیابی قرار داد. مثلا مغازه ای که  به دلیل نوع شغل انتخابی و کم کاری و عدم موفقیت مستاجر ،  در امد ماهیانه مبلغ یک میلیون تومان دارد . لیکن در مقایسه با  مغازه های مشابه محل ؛ انتظار کسب در آمد ماهیانه ۵ میلیون تومان از آن میرود . در آنصورت باید مبلغ محاسبه شده برای  BT را نه یک،  بلکه همان پنج میلیون تومان  را در نظر گرفت و این مقدار را در رابطه اخیر قرارداد. متاسفانه اغلب کارشناسان در ارزیابی حقوق تجاری ،  گویا مامور  ارزیابی عین  شده اند. بعبارتی همچنان که در ارزیابی املاک،  فیمت هر مترمربع ملک اعم از زمین و ساختمان را ملاک ارزیابی قرار میدهند.  و آنرا از طریق تحقیق محلی و تحقیقات میدانی بدست می آورند ، سرقفلی را نیز به همین شیوه  بدست می آورند. بدین ترتیب تفاوتی بین کاسب فعال و موفق و مبتکر ، با  کاسب  ناموفق و بی توجه به اصول اخلاقی و معیارهای تجاری  قائل نمیشوند . درحالیکه مبانی ارزیابی عین (زمین و ساختمان)  با ارزیابی حق (مالکیت انتفاع یا سرقفلی) بکلی متفاوتند. قیمت عین ؛ صد در صد به مساحت و محله و خیابان محل استقرار آن  و کیفیت ساخت  و قدمت آن بستگی دارد.  درحالیکه سرقفلی و به عبارتی ارزش حق انتفاع ، به میزان تحصیل منافع و در آمدی است که کاسب و تاجر در واحد تجاری مورد نظر ، تحصیل میکند. میزان این در آمد نه  فقط به مساحت آن واحد ، بلکه به ارتفاع آن و همچین  به دو  بر بودن و یا سه بر بودن آن و همچنین  به نوع حرفه و کسب و کار آن  و موفقیت و خوشنامی  کاسب و مجاورت آن با مکانهای خاص و…… بستگی دارد . قدمت ملک ، بعبارت درست تر ، مدتِ اشتغال کسبی، در قیاس با ارزیابی عین ، اثر معکوس دارد.  زیرا  ناگفته پیدااست که  حق سرقفلی با افزایش مدت زمان اشتغال و فعالیت کسبی ،  ا افزایش  می یابد و نه کاهش.  اگرچه مساحت ملک در افزایش سرقفلی موثر است لیکن لزوما معیار متناسب و منتجه سایر عوامل نیست . بطوریکه؛  گاه سرقفلی یک واحد تجاری ۲۰ مترمربعی از سرقفلی یک واحد تجاری ۱۰۰ مترمربعی حتی همجوار خود بیشتر است. زیرا آن واحد تجاری فی المثل از در آمد ماهیانه به مراتب بالاتری برخوردار است. این فرض که اگر کاسبی،  مساحت محل کسب خود را دو برابرکند ، لزوما در آمد او هم دو برار خواهد شد  ، فرض کاملا غلطی است  و این تفکر موجب اسقاط سایر مبانی موثر در انتفاع  است مانند : مشتری مداری کاسب ، خلاقیت و ابتکار او و ارائه خدمات مشروع و بهینه و سایر پارامترهای فیزیکی محل کسب و…… بنابراین باید کارشناس در ارزیابی حق تجاری  استدلال  داشته باشد . کارشناس باید مبادرت به امر تخصصی نماید  و مکلف است مطابق ماده ۱۹  قانون کارشناسان  برای نظریه خود دلیل و استدلال بیاورد. قاعده “البینه من المدعی والیمین علی انکر” را میتوان مبنای فقهی ماده ۱۹ قانون  تلقی نمود . مدعی و اظهار کننده ، قطعا باید برای اثبات نظر خود دلیل و برهان بیاورد. اگر قرار  باشد صرف ادعایِ تحقیق محلی ، آنهم تحقیق غیر مستند ، دلیل تلقی گردد ، شاکی از چنین دلیلی به مراتب قویتر و مستند تر برخوردار است. بنابراین ضروری است که کارشناس ضمن توجه به معیارهای عرفی در نقل و انتقال حقوق ، باید روش محاسباتی و استدلالی خود را ارائه کند. کارشناسان باید توجه داشته باشند که اساسا حق سرقفلی بطور نظری منحصر به فرد است و مشابه ندارد. و تصور برابری حق سرقفلی حتی دو مغازه ، استثناء است.  ممکن است دو مغازه در کنار یکدیگر و با شرایط فیریکی و زیربنای یکسان،  سرقفلی یکسانی نداشته باشند. زیرا بازار کار و در آمد آنها با عنایت به چگونگی عملکرد آنها متفاوت است . متاسفانه  خریدار و فروشنده به دلیل فقدان کار تخصصی کارشناسان نمیتوانند جز در شرایط خاص پی به این تفاوتها  ببرند و لاجرم یکی از آن دو ؛ متضرر میشوند. منشاء این ضرر  ،کم کاری و کم توجهی کارشناسان است. کانون و مرکز کارشناسان کشور باید در پی رفع این نقیصه باشند.  والسلام علی من التبع الهدی

 

صرف ارجاع قرار کارشناسی جهت ارزیابی حق کسب و پیشه

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت  شانزدهم

 عنوان  :  صرف ارجاع قرار کارشناسی جهت ارزیابی حق کسب و پیشه ،   اصل را بر صحت خواسته خواهان قرار ندهیم.

در قسمت پانزدهم  پس ورود به مباحث اصل و فرع  در قانون و سکوت قرارداد  عرض  شد که کارشناسان لازم است  پس از ارجاع قرار کارشناسی بدوا  بررسی نمایند که آیا مستاجر مرتکب تخلف قراردادی شده است و یا نه ؟  صرف صدور قرار  کارشناسی بر مبنای خواسته خواهان  را  دلیل  تخلف  مستاجر قرار ندهیم.  در قسمت پانزدهم  نحوه  بررسی  مقدماتی تشریح   شد . در اینجا  مثالی  به عرض میرسد. : در دعوایی که مالکِ ملکی به طرفیت اداره برق شهرری ، اقامه نموده بود ، قاضی محترم  در قرار کارشناسی مقرر فرمودند  که کارشناس مطابق حریم قانونی دکلهای برق فشارقوی ، محاسبه کند که اداره برق ، چند مترمربع از ملک مالک را از حیز انتفاع خارج کرده و قیمت روز آن مقدار ملک چقدر است ؟ ملاحظه میشود که در این قرار ،   قاضی محترم اصل ادعای مالک  را که ورود ضرر و زیان بوده پذیرفته و ارزیابی قیمت را  به کارشناس  منتخب که اینجانب بودم ارجاع نمود. اما بنده  ضمن بررسی مقدماتی و اجمالی از  موضوع پرونده  ، گزارشی به شرح ذیل به محضر محترم دادگاه  ارائه  نمودم.

ریاست محترم شعبه ۲ دادگاه حقوقی شهرری

موضوع : قرارکارشناسی  پرونده کلاسه ۸۴/۲/۶۰۶   :

 با احترام و ادب ؛ حسب ابلاغ حضوری مورخ ۰۶/۰۹/۱۳۸۷ درخصوص نصب دکل برق فشارقوی  در ملک خواهان  آقای —-   و تعیین مساحت بخشی از ملک   براساس حریم قانونی  دکلهای برق فشار قوی و نهایتا ارزیابی قیمت این بخش از  زمین ؛    حسب الامر صبح روزجمعه مورخ ۱۵/۰۹/۸۷ درمعیت خواهان ، از ملک پلاک ثبتی۶۳۶۰/۱۲۳ بازدید   کردم. ضمن بررسی جمیع جهات،   نظر کارشناسی خود را چنین به عرض میرسانم :  ملک صدرالاشاره ، فاقد حصار و بنای ساختمانی ، و مسبوق به سابقه عمران و احیاء نمیباشد. حدود اربعه آن غیرقابل کنترل است . حد غربی که به یکی از قطعات تفکیکی تعریف شده  قابل تمیز نیست، عملا  درحد غربی گذری ۱۰ متری با درخت کاری منظم در طرفین آن ، حائل بین دو قطعه، شده است. حدود شمالی و جنوبی نیز به گذرهایی تعریف شده که محورشان فاقد علائم ثبتی است. لذا محل وقوع ملک با وضعیت موجود ، مستلزم نقشه برداری ثبتی است. مضاف بر آن ، به دلالت نامه شماره ۶۵۲۱۵/۵۱۵ مورخ مهرماه ۱۳۸۷  شهرداری منطقه ۱۵   ؛ ملک مذکور از سال ۱۳۶۱ وارد حریم قانونی شهر شده است. درحالیکه دکل برق منصوبه در ملک موصوف، مربوط به سنه حدود سال ۱۳۵۰  بوده و تقدّم تاریخ نصب دکل،  نسبت به تاریخِ حدوثِ حریمِ قانونیِ ملک ، حسب مفاد تبصره ۱ ماده ۱۸  قانون سازمان برق ایران،  مصوب ۱۳۴۶ و بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه مصوب سال ۱۳۵۱ ؛  حق ارتفاق  عبور دکل  برق فشار قوی برای سازمان برق شناسائی شده است. لذا  به جهت وجود حق ارتفاق ، اجرای قرار کارشناسی  ممتنع می باشد.  افزون بر آن ، از اوصاف ظاهری ملک و قرائن موجود ، استنباط میشود که دولت مستندا به ماده ۴ قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و مقدمه آن ، اقداماتی را در جهت لغو مالکیت و الحاق متنازع فیه به اراضی دولتی معمول داشته است. لذا اولا اصالت سند و ابقاء مالکیت خواهان، مورد تردید است. ثانیا تعیین محل وقوع ملک، قائم  به نقشه برداری و سایر علائم ثبتی است.که در ید سازمان ثبت اسناد  و املاک است. درمانحن فیه به لحاظ در دست نبودن حدود اربعه محل وقوع ملک و حق ارتفاق موضوع تبصره یک ماده ۱۸ قانون ، اجابت امرکارشناسی ممتنع است.

و من ا………………..التوفیق   رمضان کریمیان

علیهذا کارشناسان محترم  نمی بایستی صرف ارجاع کارشناسی ، اصلِ ادعایِ خواهان  و اصل  قرار کارشناسی دادگاه را پذیرفته شده تلقی نموده  و بلافاصله وارد ارزیابی و محاسبه گردند.  باید در بررسی اولیه  مشخص نمایند ، آیا ملک،  قابلیت تملیک دارد  ، آیا ملک  ،  مالکِ تعرفه شده  قانونی دارد ؟ آیا محل وقوعِ ملک ، مطابق با سند مثبته است . آیا اساسا مستاجر ، از حق کسب و پیشه برخوردار است.   والسلام علی من التبع الهدی

 

مراد قانونگذار از تاسیس حق کسب و پیشه

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت  پانزدهم

 عنوان  :  مراد قانونگذار از تاسیس حق کسب و پیشه و  بررسی شمول قرارداد  از مقررات حاکم

مراد قانونگذار از  تاسیس حق کسب و پیشه ، ایجاد انگیزه  برای ارائه  هرچه بهتر خدمات  برای مردم بوده و از سوی دیگر ، تثبیت حق مستاجرین بوده است. بعبارت ساده تر ، حق کسب و پیشه ، گویا نمره انضباط مستاجر بوده ، لیکن انضباطِ منتج به نتیجه ،  پس اگر نتیجه ؛ منفی و یا صفر بوده ، به تبع  ؛ این حق نیز صفر  بوده است.   اما  نتیجه این انضباط  در برخی موارد صدها میلیون تومان  می باشد.  و آن زمانی است  که سرقفلی ملک  بین حالتی  که این مستاجر موفق ،  اداره کرده  با حالتی که بصورت راکد و غیر فعال  در اختیار مالک باقی  مانده تفاوت قابل توجی کرده باشد. بعبارتی مستاجر منشاء افزایش ارزش سرقفلی ملک شده باشد.   و این افزایش لزوما ناشی از راه اندازی خدمات ویژه و ممتاز و یا ایجاد  بورس و  نمایندگی و برند محبوب  بوده است. اگرچه ممکن است مساحت مغازه و پارامترهای فیزیکی ، موثر در میزان این حق باشند ، لیکن این پارامترها  اماره ای بر افزایش انتفاع هستند  و به تنهایی دلیل تلقی نمیشوند .  بنابراین  چنین افاده میگردد  که  چنین ارزشی لزوما تابع فیزیک مغازه نیست . فیزیک مغازه صرفا یکی از عواملی است  که مستاجر میتواند برای  افزایش انتفاع  از آن بهره گیرد. اما آنچه که تعیین کننده است ،  نتیجه ای است که عرض کردم.  ضمنا  کارشناس  نباید صرف قرار ارجاع کارشناسی از دادگاه  ،  و یا صرف وجو د تامین  دلیل از وضعیت روز   محل کسب  ، آنرا دلیل  تخلف مستاجر تلقی کند.  و بدون بررسی  قراردادی و شمول قانون  و مقررات حاکم مبادرت به   ارزیابی حق کسب و پیشه نماید  بلکه باید بدوا  اصل را از فرع تمیز دهیم  و ببینیم  اصل از منظر و حکم قانونگذار  چیست ؟  مثلا  در قانون مصوب سال ۱۳۵۶ اصل بر عدم انتقال به غیر است . بنابراین اگر اجاره نامه  ای که مشمول قانون  ۱۳۵۶ است در خصوص انتقال به غیر ساکت  بوده باشد. این سکوت  دلیلِ غیر قابل انتقال بودن  حق است. پس اگر مستاجر به ثالث انتقال داده باشد تخلف است. مگر آنکه به جای سکوت تصریح به حق انتقال  شده باشد.  بالعکس در قانون مصوب سال ۱۳۷۶ که با قانون مدنی و فقه امامیه ملازمت دارد  ، اصل بر ، حقِ انتقالِ حق است. بنابراین اگر مراد موجر  و مستاجر  از توافق و تراضی فی مابین خود ،  استقرار خلاف اصل  باشد ،  نباید قرارداد را در اینخصوص به سکوت واگذارند . ولی اگر مراد آنها همان اصلی باشد که قانونِ حاکم ، مقرر کرده است ،  نیازی به  تصریح  اصل نیست و سکوت  به  خودی خود ، مبتنی بر  اصل است. بنابراین چنانچه “خلاف اصل” مراد متعاقدین باشد  می بایستی در قرارداد مشمول سال ۱۳۵۶  تصریح نمایند که مستاجر حق انتقال به غیر دارد ، و در قرارداد مشمول ۱۳۷۶ تصریح نمایند که  مستاجر حق انتقال به غیر ندارد . همین قاعده در مورد تغییر شغلِ مستاجر، حاکم است. یعنی سکوتِ  در باب داشتن  و یا نداشتن حق تغییر شغل ، مواجه است با شمول قانون حاکم. بنابراین به ترتیب فوق مشخص میشود که قرارداد موضوع ارجاع کارشناسی، مشمول تخلف انتقال به غیر است یا نه ؟ مشمول تخلف تغییر شغل است و یا نه ؟ لذا در صورت  حصول نتیجه ای بر خلاف آنچه که  دادگاه قرار صادر کرده است  حاصل شود  ، باید مستندا به قاضی محترم گزارش  گردد که مستاجر،  متخلف نیست و شایسته ارزیابی جرائم قراردادی نمی باشد.  و اگر کارشناس در اینخصوص تردید دارد  ، میبایستی قبل از ارائه گزارش  ، موضوع ممتنع بودن ارزیابی  حق کسب و پیشه و متخلف نبودن مستاجر را اعلام نموده  و کسب تکلیف کند. چنانچه تخلف برای قاضی محرز باشد ، در آنصورت مبادرت به ارزیابی نماید. علیهذا به محض ارجاع کارشناسی نبایستی اصل را بر وقوع تخلف  مستاجر قرار دهیم. متاسفانه در بسیاری از دعاوی ، خواهان تخلفی را به خوانده نسبت میدهد و قاضی عینا خواسته خواهان را به کارشناس ارجاع میدهد. و کارشناس ارجاع کارشناسی را  دلیل به حق بودن خواسته  خواهان تلقی میکند.  درحالیکه محاکم قضایی در ارجاع به کارشناسی به دلیل تخصصی بودن خواسته ، وارد ماهیت نمیشوند. بنابراین کارشناس نبایستی اصل  ادعای خواهان را پذیرفته شده تلقی نماید و بلافاصله وارد محاسبه و ارزیابی گردد. لذا باید  در ارجاع  کارشناسی  جهت ارزیابی حق کسب و پیشه و یا سرقفلی  بدوا  به ترتیبی که به عرض  رسید بررسی کنیم که  آیا مستاجر مستحق حق کسب و پیشه است و یا از حق سرقفلی برخوردار است. و یا هیچکدام . آیا اساسا تخلفی مرتکب شده است یا نه ؟ پس از آن به منظور تصحیح قرار کارشناسی،  حاصل بررسی اولیه خود را به رییس دادگاه  ارائه و مطابق دستور عمل نماییم. والسلام علی من التبع الهدی

 

 

مبانی قانونی حق کسب و پیشه و سرقفلی

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت  چهاردهم

 عنوان  :  مبانی قانونی حق کسب و پیشه و سرقفلی  و آیین نامه اجرایی قانون  :

ماده ۱۱ قانون سال ۱۳۷۶ مقرر میدارد ، اماکنی که قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده اند . از شمول این قانون مستثنی و حسب مورد ، مشمول مقررات حاکم خواهند بود. مضافا به استناد مصوبه ۲۵/۱۰/۶۹ مجمع تشخیص مصلحت نظام  ، مستاجری که مشمول  قانون ۱۳۵۶ بوده ،  چه سرقفلی پرداخت کرده باشد و  یا نپرداخته باشد ، هنگام تخلیه به لحاظ مواد ۱۴ و ۱۵ و ۱۸ و ۱۹ ، مستحق دریافت حق کسب و پیشه به نرخ روز می باشد. ضمنا طبق نظریه  مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه قراردادهای سابق که مشمول قانون ۱۳۵۶بوده باشند  هرچند که در زمان حاکمیت قانون جدید تمدید شده باشند ، از شمول قانون ۱۳۵۶ خارج نمیشوند.  بنابراین ملاحظه میگردد  که  تعلق حق کسب و پیشه به  قراردادهای مشمول  مقررات  حاکم، تردیدی نیست.  اما پس از تصویب  قانون مالک و مستناجر مصوب سال ۱۳۷۶ “سرقفلی”    جایگزین  “حق کسب و پیشه”  گردید .  به این معنا  که از زمان تصویب  قانون سال ۱۳۷۶ به بعد ،  حق کسب و پیشه ملغی گردید .  علت زوال حق کسب و پیشه  و تاسیس سرقفلی این بوده که حق کسب و پیشه مبنای شرعی  نداشته و از قانون مدنی  پیروی نمیکرده است. مستفاد از ماده ۷  قانون روابط مالک و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶،  اصل بر استمرار رابطه استیجاری  پس از انقضای مدت اجاره  قرارداده  شده است. درحالیکه مواد ۴۶۸ و ۴۹۴ قانون مدنی،  اصل  بر بطلان قرارداد اجاره پس از انقضای مدت اجاره  است . همچنین مستفاد از ماده ۳۰ قانون مالک و مستاجر سال ۱۳۵۶ اصل بر امری بودن  ایجاد حق  است.  درحالیکه در قانون مدنی و عمومات اجاره ،  اصل بر تراضی طرفین است .  در ماده ۴۷۴ قانون مدنی  اصل بر غیرقابل انتقال  بودن منافع  است . اما  در قانون ۱۳۵۶ اصل  بر قابل انتقال بودن است بعبارتی  در وضعیتی که قرارداد مشمول ۱۳۵۶ ساکت است،  مستاجر حق انتقال به غیر ندارد . زیرا  اِعمال این حق،  مستلزم تصریح  است  . اما طبق قانون مدنی در وضعیت سکوت قرارداد  ، مستاجر حق انتقال به غیر را دارد  و مستلزم تصریح  نمی باشد. مگر آنکه خلاف آن  یعنی  به عدم حق انتقال تصریح شده باشد.  من حیث المجموع قانونگذار  در تصویب قانون سال ۱۳۷۶ رویکردی  مطابق با قانون مدنی  و شرع داشته  است. معیارهای ارزیابی حق کسب و پیشه در ماده ۱۱ قانون  مصوب سال ۱۳۳۹ شش مورد  بوده که عبارت بوده اند از : ۱-موقعیت و مرغوبیت محل کسب و پیشه   ۲-شرایط و کیفیت اجاره از لحاظ مزایایی که در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور شده است. ۳-طول مدت اشتغال مستاجر  در مورد اجاره  و حسن شهرت او که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است. ۴-وضع محل اجاره از نظر نوع بنا  ۵-مخارجی که مستاجر به منظور آماده نمودن محل مذبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیاء مورد لزوم و سایر تزئینات متحمل گردیده است.  ۶- نوع کسب و پیشه و تجارت  . آنچه که در موارد فوق حائز اهمیت است این است که   این شش مورد منتج به نتیجه خاص نیست و راهکار مشخصی را بدست نمیدهد. مثلا ده کارشناس ضمن لحاظ موارد مذکور ده رقم  ریالی کاملا متفاوت که گاه فاصله بسیار زیادی بین آنها است  ارائه میدهند . دلیلی هم وجود ندارد که بتوان ثابت نمود کدامیک از ده کارشناس نظر مطلوب و عادله داده است. بعبارتی لحاظ موارد ششگانه فوق  عدد واحدی  بدست نمیدهد  و اصطلاحا ریش و قیچی بدست کارشناس می افتد.  و هر کارشناس به تحلیل شخصی خود  می پردازد. اما پس از منسوخ شدن قانون سال ۱۳۳۹ و  وضع قانون سال ۱۳۵۶ مستندا به ماده ۱۸ مقرر گردید.  آیین نامه اجرایی ارزیابی حق کسب و پیشه توسط وزارت خانه های مسکن و شهرسازی و دادگستری تهیه و تصویب گردد که ۴۰ سال است، این مهم  همچنان معطل مانده است. لذا عملا کارشناسان بصورت ذهنی مبادرت به ارزیابی حق کسب و پیشه  و غالبا آنرا  با حق سرقفلی خلط میکنند.  به همین دلیل در یک دعوای واحد،  گاه بین نظریه کارشناسان بیش از صد در صد اختلاف است. منشاء این اختلاف از نبود مکانیسم قانونی برای ارزیابی حق کسب و پیشه است. اما کارشناسان باید توجه داشته باشند . هرچند که قانون سال ۱۳۳۹ منسوخ شده ، لیکن آنچه در ماده ۱۱ آن قانون آمده  مبتنی بر بناء عقلاء است و باید به آن ،  بعنوان  دلایل عقلانی  استناد نمود و از آن بهره برد. کما اینکه اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۶۴۷۵/۷ مورخ  ۲۹/۹/۱۳۷۳ آنچه را که معیارهای ارزیابی حق کسب و پیشه عنوان نموده، مطابق با مدلول و منطوق ماده ۱۱  همان قانونی است که منسوخ شده است.  والسلام علی من التبع الهدی

 

 

 

منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن ۱

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها (به روایت مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری)

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت ششم

عنوان:  منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن

اراده  قانونگذار سنه۱۳۳۹ در تاسیس حق کسب و پیشه  ؛  بر استمرار اجاره بوده است و نه بر لزوم رعایت انقضای مدت اجاره  ،  و این فرض ، صرفنظر از اینکه بعلت فقدان تراضی متعاملین،  خلاف  قواعد فقهی  بوده ، بلکه خلاف  مواد  ۴۶۸ و ۴۹۴  قانون مدنی نیز بوده است.   این منطق قانونگذار ، برای زمان قبل از وضع قانون تشکیل شهرداریها و قبل از ایجاد ضوابط و مقررات جهت استفاده تجاری از املاکی که عملا کاربری مسکونی  داشته اند ، تا حدودی منطبق بر عقلانیت بوده است.  آنهم در  تئوری و نه در عمل  . انطباقِ در تئوری از این جهت که : عامل اصلی و نخستین  تاسیس محل کسب ؛ حرفه و فن و ابزار و سرمایه کار مستاجر  بخصوص در حرف آهنگری ، مسگری ، نانوایی ، کفاشی ،  بقالی ، عطاری ، نجاری و… بوده  که در آن زمان نایاب و کمیاب بوده است.  و این توانایی کمیاب ؛ تنها سند تاسیس محل کسب محسوب میشد.  عدم انطباق در عمل؛   از این جهت که حق ایجاد شده به مرور زمان  به وسیله ای  تبدیل میشد که منجر و منتج به تعرض به حق مالکیت مالک و باج خواهی از او میگردید  که در چهره قانونی تجلی یافته و مباح تلقی میگردید.!!  زیرا میزان ریالی این حق  مخدوش بود  و  پایه و اساس محاسباتی نداشت  فرض این بود  : مستاجری که از این توانایی  فنی و مالی  برخوردار  است و  مجاز  است گوشه ای از خانه مسکونی  مالکی را به محل کسب تبدیل کند. و قیمت ملک را پس از مدت کوتاهی چند برابر کند ، و حق به گردن مالک  پیدا میکند. لذا قانونگذار وقت  به این نتیجه رسید که روا و انصاف نیست که پس از انقضای مدت یکساله قرار داد ، مستاجر دست خالی از آن محل برود . بعبارتی بذری را که خود کاشته بدون درو ؛  ملک را تخلیه کند و محصول را  تماما برای مالک باقی بگذارد.  اما این فرضیه ظاهرا منصفانه و عاقلانه  ؛  فقط در تئوری بود  و در عمل موجب میشد  که ملک بدون اجازه و رضایت مالک،  سالهای طولانی در اختیار مستاجر قرار گیرد  و به هنگام تخلیه نیز چندین برابر اجاره را  که پرداخت کرده  تحت عنوان حق کسب و پیشه  اخذ کند.  نتیجه کار برای مالک این میشد که مثلا  در طول ده سال تصرف ، از مستاجر صد هزار تومان اجاره دریافت کرده و یک میلیون تومان بابت حق کسب و پیشه پرداخت کرده است.  و در مقابلِ ضررِ نهصد هزار تومانی ، محل کسب خالی و راکدی بدست آورده است. که باید به دنبال مستاجر دیگری برود که او هم پس از سالهای متمادی تصرف و انتفاع از ملک ،  همان بلا را که مستاجر قبلی بر سر او در آورده ، بر سر مالک در آورد. و به این ترتیب یک دور باطل ایجاد میشد.  لذا مالک عملا از درخواست تخلیه منع بود. ملاحظه میکنیم که گر مستاجر اول ، ملک مسکونی را به محل کسب تبدیل کرد ، مستاجر بعدی بدون نقش آفرینی؛  از همین حق برخوردار میشد . زیرا قانونگذار ؛ تاسیس حق کسب و پیشه را مختص نخستین مستاجر ی که موجبات تاسیس محل کسب شده بود را  ننموده بود. بعبارتی این قانون تبصره ای در اینخصوص نداشت . لذا ملاحظه میکنیم که مخالفت حضرت امام خمینی ره  با این حق و صدور فتوای خلاف شرع ؛ کاملا شرعی و عقلانی بود.  از سوی دیگر این فرض قانونگذار وقت  ااگر در سنه ۱۳۳۹ موضوعیت داشت.  لیکن به سرعت اساس این فرضیه  نیز دگرگون شد.  در نتیجه به مرور زمان  ارکان موجد حق از بین رفتند اما  قانون همچنان باقی ماند و  گریبانگیر کسب و کار و  مالک و مستاجر شد.  در  سال ۱۳۵۵ که قانون تاسیس شهرداریها وضع شد سال مرگ فرضیه  ایجاد حق کسب و پیشه بود.  زیرا  از این پس نه تنها  شهرداری عامل اصلی در صدور مجوز  تاسیس محل کسب بود ، بلکه  برخورداری از  فن و حرفه  و سرمایه ابزار و کار  بعلت کثرت تعداد کاسبان صاحب حِرَف   ؛ عامل تعیین کننده نبوده و دیگر قدرت تجاری مستاجر محسوب نمی شد.  متاسفانه قانونگذار در سال ۱۳۵۶  علیرغم آنکه زمینه های عقلانی و عملی  برای ایجاد این حق زائل شده و موجودیت نداشته است ، ضمن نسخ قانون مصوب سال ۱۳۳۹ بدون مطالعه از اوضاع بازار کار و رابطه مالک و مستاجر و بدون توجه و عنایت به زوال ارکان موجد این حق تاسیسی،  همچنان  حق کسب و پیشه را مقرر  و استوار نگه داشت. و این استواری تا سال ۱۳۷۶ استمرار یافت. و  در سال ۱۳۷۶  به برکت نظام جمهوری اسلامی،  حق کسب و پیشه رسما ساقط  گردید و جای آنرا سرقفلی گرفت.  منشاء  و موجد سرقفلی؛  توافق و تراضی دو طرف است که به موجب آن ، مستاجر حین الاجاره مبلغی در وجه مالک پرداخت میکند و مالک انتفاع نامحدود ملک را به مستاجر تملیک میکند. از این پس ، مستاجری که برخوردار از حق سرقفلی است به هنگامی که خود اراده بر تخلیه عین مستاجره  نماید،  میتواند مبلغ متجانس با مبلغ اولیه را   از مالک و یا شخص ثالث  مطالبه و تراضی کند. این مبلغ که سرقفلی ملکِ تجاری نامیده میشود ، لزوما مبلغ  اولیه تبدیل شده با شاخصهای تورمی نیست. بلکه ارزشی است که تناسب مستقیم با میزان انتفاعی دارد که از  محل کسب حاصل میشود.  بنابراین اگر  مستاجر پس از سال ۱۳۵۵ تا سال ۱۳۷۶ ، ملک را اجاره کرده  ،  به این علت که  خود مالک ، محل کسب را با پرداخت عوارض به شهرداری تجاری نموده و تحصیل پروانه نموده است ، میزان حق کسب و پیشه مستاجر  به غیر از موارد استثنایی که مستاجر سبب افزایش سرقفلی  ملک شده ، صفر خواهد بود.  بعبارتی اگر در پایان مدت اجاره و به هنگام تخلیه ، مشخص گردد که در فرض عدم فعالیت کسبی و  راکد  ماندن محل ، سرقفلی آن  کمتر از  وضعیتی میشد که  مستاجر در آنجا فعالیت کسبی کرده  ، مستحق وصول پنجاه درصد  ارزش افزوده  بر سرقفلی  خواهد بود. به این معنا که :  ادامه در شماره بعدی  . والسلام علی من التبع الهدی

 

 

منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن ۲

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها (به روایت مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری)

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت هفتم

عنوان:  منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن

فرضا مستاجرِ مشمول حق کسب و پیشه  که ضمن اجاره ، مبلغی بعنوان سرقفلی پرداخت نکرده  و اجاره  نامه او   نیز قبل از سال ۱۳۷۶ تنظیم و مبادله شده است.  در سال ۱۳۶۰ (پس از وضع قانون تاسیس شهرداریها ) یا در سال ۱۳۴۰ (قبل از وضع قانون تاسیس شهرداریها )  مغازه ای را اجاره  کرده  و فی المثل در سال ۱۳۹۵ با اخذ حق کسب و پیشه ، آنرا تخلیه و تحویل مالک داده است.  اولا برخلاف تصور عام و ادعای مستاجر ، طولانی بودن زمان تصرف ، هیچگونه حق ویژه ای را  ایجاد نمیکند.  بالعکس تصرف و انتفاعی که زاند بر مدت قرارداد و متضمن عدم رضایت مالک بوده ، چهره  منفی طولانی بودن  اجاره است و نه  چهره  مثبت آن .  ثانیا  همانطور که قبلا عرض کردیم . آنچه که  منشاء حق کسب و پیشه بوده  ، این است که  مکانی با توانایی تجاری مستاجر  ، به محل کسب تبدیل شده  است.  بنابراین برای  سال ۱۳۴۰ ( قبل از سال ۵۵)  این فرضیه موضوعیت دارد  . در  اینمورد باید سرقفلی مغازه را به هنگام تخلیه (سال ۹۵)  ارزیابی کنیم . اگر سرقفلی مغازه  ، مثلا یکصد میلیون تومان باشد . باید  این مبلغ بالمناصفه  بین مالک و مستاجر (مکان غیر تجاری  اولیه از مالک و  تبدیل به تجاری از مستاجر)  تقسیم گردد. در اینجا  حق کسب و پیشه مستاجر  ۵۰ میلیون تومان خواهد شد.  اما در مورد سال ۱۳۶۰ فرضیه تاسیس محل کسب  موضوعیت ندارد. زیرا مالک  به هزینه خود محل کسب را تاسیس کرده است.  بنابراین  در این حالت باید بررسی کنیم که آیا این مستاجر  به برکت فعالیت کسبی و خوشنامی و ابتکار و خلاقیت خود  ، توانسته است سبب افزایش سرقفلی  محل کسب  گردد یا نه ؟ در چنین وضعیتی باید سرقفلی مغازه را  در سال ۱۳۹۵ (زمان فرضی تخلیه )  در دو حالت ارزیابی نماییم. در فرضی که این مغازه خالی و بدون مستاجر  بوده و در حالتی که مستاجر  در آنجا فعالیت کسبی کرده است.  اگر  در فرض فعالیت، سرقفلی مغازه یکصد میلیون تومان ارزیابی شود و درفرض راکد بودن و نداشتن فعالیت  تجاری  مانند مغازه های جدید التاسیس همجوار  و مشابه  خود  که خالی و غیر فعال است وصرفا  از  پتانسیل تجاری و سرقفلی بالقوه  برخوردار  است و این سرقفلی بالقوه  ۸۰ میلیون تومان  ارزیابی شده باشد . مشخص میگردد که ۲۰ میلیون تومان اضافی ناشی از اثر فعالیت کسبی مستاجر بوده است که باید بالمناصفه (مکان تجاری از  مالک و  ارزش افزوده  بر سرقفلی  از مستاجر ) بین آنها تقسیم شود. در اینصورت  مبلغ ده میلیون حق کسب و پیشه  مستاجر خواهد بود. بنابراین تردید نفرمایید که اگر حق کسب و پیشه از اساس ، خلاف شرع و خلاف قانون مدنی بوده ، از سال ۱۳۵۵ فاقد ارکان فرضیه نخستین نیز بوده است. زیرا حق از قبض و اقباض عوضین حاصل میشود. در اثر معامله و بده بستان ایجاد میشود.  وقتی مالک ، محل کسب را به هزینه خودش تجاری کرده و در اختیار مستاجر قرارداده  ، و مبلغی  هم  بابت سرقفلی دریافت نکرده  ، و مستاجر  نیز سبب افزایش  سرقفلی روز مغازه  او نشده  چگونه مستاجر مستحق دریافت وجهی به نام کسب و پیشه  میشود ؟  بنابراین چرا باید کارشناس صرف شمول قانونی سال ۱۳۵۶ مبلغ گزافی را  تحت عنوان حق کسب و پیشه بر ذمه مالک  مستقر کند؟!  درحالیکه به جهت فقدان اسباب موجد حق کسب و پیشه ، این حق تاسیسی  ، معادل  صفر و یا در وضعیت استثنائی که سابقا به عرض رسید ، معادل یک دوم ارزش افزوده بر سرقفلی  است.  اعلام مبلغ صفر  به معنای نقض قانون سال ۱۳۵۶ نیست. بلکه نتیجه ارزیابی کارشناس است.  لذا کارشناس با این استدلال  که  : ۱-مستاجر  محل کسب را  ایجاد و تاسیس نکرده  ، بلکه مالک راسا با اخذ پروانه از شهرداری  محل کسب را دایر کرده است.  ۲- مستاجر مبلغی بعنوان سرقفلی پرداخت نکرده  ۳- مستاجر موجبات ارزش افزوده سرقفلی را را فراهم نکرده  و وضعیت ملک به گونه ای است  که چنانچه مالک به اجاره نمیداد ،  سرقفلی  ملک ، همان میبود که اکنون است . میتواند به استناد مراتب  سه گانه فوق  ، حق کسب و پیشه مستاجر  را صفر و یا در حدود  صفر اعلام  نماید . حدود صفر  به این معنا است که کارشناس مستاجر را  باعث افزایش سرقفلی به میزان حداقل یکی دو درصد  تشخیص داده باشد. علت العلل احتساب مبلغ گزافی  تحت عنوان حق کسب و پیشه ، بدون توجه به  اساس و فرضیه قانونگذار خلط مفاهیم  سرقفلی و حق کسب و پیشه بوده است.  والسلام علی من التبع الهدی

 

منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن ۳

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها (به روایت مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری)

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت هشتم

عنوان:  منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن

در بسیاری از سایتها و سخنرانیها وکتابها خلط این دو مبحث آمده است.  حتی استاد بهمن کشاورز که از وکلاء برجسته کشور است  چندان از این خلط در امان نمانده و در کتاب سرقفلی و حق کسب و پیشه، مکررا این دو مقوله منفک را با هم  و بصورت واحد بکار برده و  بطور ضمنی مشروعیت حق سرقفلی را بر مشروعیت  نداشته حق کسب و پیشه بار کرده است.  بی آنکه به ماخذ ایجاد این حق و منبع و سبب  آن ، اشاره ای  کرده باشند.  متقابلا قضات و وکلاء و کارشناسانی را هم دیده ام که غیر قابل جمع بودن و مصداق قضیه منفصله بودن  این دو مقوله را بدرستی تیبین کرده اند.  که از آن جمله آقایان  دکتر عباس سعیدی راد و دکتر موسوی قضات  محترم دادگاه تجدید نظر استان  بوده اند.  واضح است که  اگر  حقی به حکم قانونگذار ایجاد میشود  ، علت و سببی عقلانی دارد .  ریشه در  استقرار نظم عمومی جامعه دارد.  زیرا قانونگذار بر اساس اصل حکمت ، حکیم است و دانا و قانونی را بی سبب وضع نمیکند . بنابراین باید از خود پرسید . سبب و علت  وضع حق کسب و پیشه  توسط قانونگذار حکیم چه بوده است. آیا آن سبب و  آن علت کماکان  وجود دارد.  و یا عرف؛  آنرا به کناری نزده  و به قانونی متروک بدل نکرده است !!  و یا بنا بر گفته مرحوم استاد کاتوزیان  به موزه ادبیات حقوقی تبدیل نشده است .  از سال ۱۳۳۹ که قانون حق کسب و پیشه تدوین و وضع گردید  . به جهات عدیده  رابطه مالک و مستاجر نه تنها تقویت بلکه  دعاوی زیادی را نیز موجب شد.   زیرا از یکسو حضرت امام خمینی ره  ایجاد چنین حقی  را  که گویا آبرو و نام و آوازه و قدرت تجاری مستاجر آنرا ایجاد کرده بود ،  خلاف شرع  اعلام نمود.  و بسیاری از کسبه متدین به دنبال فتوای حضرت امام ره  از  حق کسب و پیشه دوری جستند . و دسته  دیگری از  مستاجرین  در پی مسیری بر آمدند  که حق  متصوره  خود بر مالک را  به طریق مشروع  تحصیل کنند. مالکین هم  برای وادار کردن مستاجرین به تخلیه  پس از انقضای مدت  اجاره و  عدم  امکان مطالبه  حق کسب و پیشه  به طرق دیگر از جمله تضمین خارج از عقد اجاره روی آوردند. مجموعه تلاشهای هر سه گروه  ، عملا منتج به این شد که  در سال ۱۳۷۶ قانونگذار جمهوری اسلامی ، سرقفلی  را شناسایی و جایگزین حق کسب و پیشه  نماید. به این ترتیب اقدامات عرفی چند دهه گذشته مالک و مستاجر رسمیت یافت. به بیانی دیگر آنچه که حاصل ِعرف و تراضی متعاملین بوده  بر آنچه که صرفا امر یکجانبه قانونگذار سال ۱۳۳۹بوده  سلطه یافت.  مالک و مستاجر در چند دهه گذشته  در ایجاد حق سرقفلی ، نه به حکم قانونگذار ، بلکه به تراضی  پیمان بستند  که  مستاجر به هنگام تنظیم و  مبادله قرارداد  مال یا مبلغی را  در وجه مالک پرداخت کند  و مالک هم به تبع ، متعهد گردید که انتفاع از ملک را برای مدت نامحدود  به تصرف مستاحر در آورد.  بنابراین  حق سرقفلی  در عرف ، جایگزین حق کسب و پیشه گردید.  به این ترتیب  حق کسب و پیشه  تدریجا موضوعیت خود را از دست داد و از سال ۱۳۷۶ که سال به رسمیت شناخته شدن حق سرقفلی بوده  ، به قانون متروک بدل شد.  اما این ترک  قانون در ماهیت بود  نه در شکل ،  زیرا قانونگذار سال ۱۳۷۶ ناگزیر شد  به جهت رعایت  قاعده  منع عطف به ماسبق ، قراردادهای منعقده تا سال ۱۳۷۶ را همچنان مشمول قانون ۱۳۵۶  نگه دارد.  واضح است که غرض از ترک ماهوی  این نیست که کارشناسان و وکلاء قراردادهای قبل از سال ۱۳۷۶ را مشمول قانون سال ۱۳۵۶  ندانند. زیرا ناگفته پیدا است که هر قانونی قبل از نسخ، فی ذاته  الزام آور است.  بلکه عرض بنده این است که  خلاف شرع بودن  و  اسقاط  موضوعیت و  سقوط سببیت  حق کسب و پیشه  از سال ۵۵ به بعد ،  ایجاب مینمایدکه  میزان این حق  را برای قراردادهای پس از سال ۱۳۵۵ به بعد که اخذ پروانه تجاری و دایر کردن ملک برای مالک الزام آور  گردید و مالک به هزینه خود محل کسب را دایر کرد ،  صفر منظور نمایند و در استثناء به شرح آتی ، نصف ارزش افزوده  بر سرقفلی بالقوه  محل کسب را ؛ کارشناسان ارجمند به دلیل زوال اسباب ایجاد  حق کسب و پیشه، باید  به محضر محترم دادگاه برسانند  که  چون مستاجر  محل کسب را دایر نکرده  و برای ملک مالک،  ارزش افزوده ای نیاورده ، و مالک خودش  ملک را  تغییر کاربری داده و جواز تجاری گرفته و به محل کسب تبدیل نموده و در این تبدیل ؛ مستاجر سهمی نداشته  است.  و ابتکار و خلاقیت و حسن شهرت مستاجر  و کلا فعالیتهای کسبی او  به آن اندازه نبوده  که  باعث ارزش افزوده سرقفلی ملک شده باشد. زیرا در صورت عدم واگذاری به مستاجر مورد نظرو خالی نگهداشتن  محل کسب ، ارزش سرقفلی  فعلی ملک ، همان اندازه  میبودکه هست. و به بیانی دیگر موجد این حق ، شخصیت مستاجر و نام و آوازه و آبرومندی و قدرت  تجاری مستاجر  ، اثری در افزایش سرقفلی بالقوه ملک نداشته است.  لذا   حق کسب و پیشه مستاجر  صفر ریال  بر آورد میگردد .  والسلام علی من التبع الهدی

 

منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن ۴

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مبحث نخست : “حق کسب و پیشه” و “حق سرقفلی”

قسمت نهم

عنوان:  منشاء حق کسب و پیشه و چگونگی ارزیابی آن

واقعیت این است . همینکه  قانونِ مالک و مستاجر مصوب سال ۱۳۳۹ حق کسب و پیشه تاسیس شد و قانون مصوب سال ۱۳۵۶ نیز ضمن نسخ  آن  ، بقای ماده قانونی حق کسب و پیشه  را استمرار  بخشید، دیگرکمتر حقوقدانی دیده شد که از خود بپرسد، اسباب ایجاد این حق  و منظور و مقصود مقنن  از وضع  اولیه و استمرار آن چه بوده است ! زیرا تاسیس این حق آشکارا خلاف مواد مصرحه قانون مدنی و شرع بوده است. منشاء ایجاد حق ؛ ایفای تعهدِ متعهد علیه درمقابل متعهد له است. و تعهدات نیز حاصل تراضی و اعمالِ اراده متعهدین است.  بنابراین در جاییکه طرفین در  ایجاد حق ، مداخله ای نداشته اند و صرفا قانونگذار آنرا  بر ذمه مالک  قرار داده  است . ضروری بوده  است که حقوقدانان ، قضات ، کارشناسان و وکلاء  که نقشی در اِعمالِ این حق دارند ، بررسی کنند که دلیل مقنن  در وضع این حق چه بوده ! ، آیا در مقطع  کنونی اعمالِ حق ، دلیلِ مفروض قانونگذار همچنان جاری و ساری هست و یا موضوعیت  خود را از دست داده است!!. ممکن اسن در همینجا حقوقدانی به اینجانب ایراد کند  که  اجرای قانون مشروط به بقا و یا زوال دلیلِ وضع آن نیست. مکلفین در هرحال تکلیف دارند که  قانون را فارغ از علتِ وضع آن اجراء کنند. بنابراین کشف اراده قانونگذار  و بررسی بقاء و یا زوال دلیل وضع ، بی فایده است.   در پاسخ به حقوقدان معترض عرض میکنم که  ایرادِ وارده  در اصلِ اجرای قانون  وارد است.  و نه در چگونگی اجرای آن!  مثال ساده  در باب موضوع  مطروحه این است که : کارشناس به دستور  قاضی  مکلف به ارزیابی  میزان حق کسب و پیشه است. و نمیتواند به دلیل فقد ِعلت و سبب وضع قانون ، از اجرای  قرار کارشناسی استنکاف نماید.  لیکن از صفر تا میلیاردها تومان ارزیابی ، داخل در حکم قرار کارشناسی و مصداق اجرای قانون است.  در نتیجه هدف بنده  از کشف اراده قانونگذار در ایجاد حق  ، این نیست که در صورت احراز سقوط ماخذ و منشاء حق کسب و پیشه،  از اجرای اصلِ قانون، استنکاف نماییم.  اما با کمال تاسف در طول سالیان گذشته  ملاحظه شد که هرچه اسباب ایجاد این حق ، رو به زوال نهاد،  وکلاء و کارشناسان ، صرف اعتبار شکلی و استناد قانونی ، ناخواسته چشمان خود را بر ماهیت آن  بستند. نتیجه بستن چشمان  ، نه تنها ظلم فاحش در حق مالکین محلهای کسبِ سابق بوده ،  بلکه  بی اعتنایی کارشناسان  بر ماده ۱۹ قانون کارشناسان نیز بوده است  زیرا به موجب این ماده ، کارشناس باید دلیلی بر میزان حق کسب و پیشه که ارزیابی  نموده ارائه نمایند. این دلیل باید وفق همان فرضی باشدکه قانونگذار سال ۱۳۳۹ در ایجاد حق کسب و پیشه مد نظر داشته است. بنابراین ملاحظه میکنیم که کارشناسان و قضات نه تنها  داوطلبانه  و صرف عدالت  ، بلکه مکلفند  که دلیل  ایجاد این حق را  بدانند . تا بتوانند تطبیق و یا عدم تطبیق آنرا با متنازع فیه ،استدلال و استنتاج نمایند.  و به تبع آن  قادر باشند ، حقوق حقه مستاجر را بر ذمه مالک مستقر نمایند. و نه کم از آن و نه زائد بر آن  . بنابراین کارشناس با چه دلیلی میگوید که حق کسب و پیشه فلان واحد کسبی مثلا صد میلیون تومان است. این صد میلیون از کجا و چگونه حاصل  شده است! . آنالیز و استدلال مترتب برآن چیست !  و چرا کارشناس بعدی آنرا پنجاه و یا دویست میلیون  تومان اعلام میکند.!!!  نتیجه این تشتت و فقدان  محاسبه  و عدم ارائه استدلال  در کجاست ؟! قطعا در وهله نخست این است که ارزیابی حاصله کاشف از مراد قانونگذار نیست !.  دلیل دوم این است که  به احتمال حق کسب و پیشه با حق سرقفلی خلط شده است. در نظریه حاضر که  از جمله  مجموعه  “ناگفته ها و ناشنیده ها”  اینجانب  است  ، خواهید دید که این حق  برای حدود ۹۵% قراردادهای منعقده پس از سال ۱۳۵۵ که سال اجرای قانون شهرداریها  بوده در محدوده صفر است . و آن ۵ درصد نیز مستاجرینی هستند  که هنگام  تخلیه ، سرقفلی مغازه  را به برکت فعالیت کسبی  خود ، افزایش داده اند،  یعنی اگر مالک ،  ملک خود را به این مستاجر واگذار نکرده و خالی نگه میداشت ،  اکنون سرقفلی مغازه  خالی او  a  ریال  میبود  . اما اکنون مثلا ۲a ریال است.  پس این  مستاجر مبتکر و خلاق و هوشمند ،  برای ملک  مالک،  ارزش افزوده  ایجاد کرده است. لذا مستحق است که در نیمی از  ارزش افزوده با مالک سهیم شود.   بنابراین مبلغ  a/2  میزان حق کسب و پیشه او خواهد بود. یعنی فرض است که  ارزش افزوده a ریال از  جمع کیفیت مطلوب محلی  و موقعیت مغازه  که به مالک  تعلق دارد  و فعالیت مبتکرانه مستاجر حاصل شده است. بنابراین باید  قضات محترم و حقوقدانان  و کارشناسان ارجمند از خود بپرسند که  اگر مبنای حق سرقفلی،  مال یا مبلغی است که بدوا مستاجر در وجه مالک پرداخت میکند ؛  مبنا و سبب ایجاد حق کسب و پیشه چه بوده است ؟ ! چطور میتوان واقعه ای را توصیف کرد که فردی بیاید به منظور کسب و کار ، ملک دیگری را برای مدت یکسال اجاره کند و در تجاری کردن  ملک هم نقشی نداشته باشد  و به غیر از اجاره ماهیانه ، مبلغ دیگری  نیز به او ندهد.  و در سررسید  یکساله هم تخلیه نکند .  و سبب افزایش سرقفلی  و ارزش کسبی ملک هم نشود ،  اما  پس از  مثلا ده سال بهره برداری و انتفاع ،  مطالبه میلیونها تومان بعنوان حق کسب و پیشه  نماید !  و آنرا شرط تخلیه مغازه  قرار دهد. ! آیا این واقعه  که یک باج خواهی آشکار  است  میتواند  مراد قانونگذاری تلقی گردد که بر اساس اصل حکمت،  حکیم است و دانا  ! اساسا میتوان تصور آنرا نمود  که قانونگذار  در پی  نقض عدالت اجتماعی  و برهم زدن  نظم عمومی بوده است ؟!  ادامه در شماره بعدی  والسلام علی من التبع الهدی